土地抵押融资中的风险防范.doc

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1、保护购买权还是抵押权？——银行在土地抵押融资中的风险防范一、问题的提出　案例一：　2007年3月，某银行对某房地产公司提起诉讼，要求房地产公司立即偿还贷款本金2,500万元以及相应利息，并要求对该公司开发的某小区约50亩土地使用权行使抵押权。　法院在审理案件过程中，经调查发现了以下事实：1、该住宅小区的房屋早在数年前就销售给了大约200户购房人，并且这些购房人已经通过按揭贷款或者其他方式付清了房款。2、大约160户购房人通过该商业银行办理了按揭贷款手续，另有40多户购房人采取一次性或者分期付款的方式付清了购房款。3、开发商在申领预售许可证时，银行向房地产管理部门出具了同意办理预售许可证的证

2、明。但是，在销售房屋过程中，开发商却未告知购房人土地使用权已经抵押的事实。4、该小区房屋一直未办理产权分户登记手续。5、银行与开发商在签订土地抵押合同后到土地管理部门办理了抵押登记手续。　案例二：　20079保护购买权还是抵押权？——银行在土地抵押融资中的风险防范一、问题的提出　案例一：　2007年3月，某银行对某房地产公司提起诉讼，要求房地产公司立即偿还贷款本金2,500万元以及相应利息，并要求对该公司开发的某小区约50亩土地使用权行使抵押权。　法院在审理案件过程中，经调查发现了以下事实：1、该住宅小区的房屋早在数年前就销售给了大约200户购房人，并且这些购房人已经通过按揭贷款或者其他方

3、式付清了房款。2、大约160户购房人通过该商业银行办理了按揭贷款手续，另有40多户购房人采取一次性或者分期付款的方式付清了购房款。3、开发商在申领预售许可证时，银行向房地产管理部门出具了同意办理预售许可证的证明。但是，在销售房屋过程中，开发商却未告知购房人土地使用权已经抵押的事实。4、该小区房屋一直未办理产权分户登记手续。5、银行与开发商在签订土地抵押合同后到土地管理部门办理了抵押登记手续。　案例二：　20079年5月，甲银行与乙开发商签订抵押贷款协议，乙开发商将正在开发的某公寓1－4层作抵押向甲银行申请贷款2,000万元，双方办理了在建工程抵押登记手续。在工程进行过程中，甲银行根据乙开发

4、商的请求，向房管部门出具了同意乙开发商预售公寓1－4层的证明文件，甲开发商取得房管部门核发的预售许可证。凭房屋预售许可证，乙开发商销售了公寓1-4层部份房屋。但是，开发商并未告知购房人房屋已经抵押的事实。　2008年10月，贷款到期，乙开发商无法偿还贷款本息，甲银行提起诉讼，要求乙开发商偿还拖欠的贷款本息，并要求行使抵押权。　上述两案在处理过程中均遇到了相同的法律问题，法律应当保护抵押权还是房屋购买权？对这一法律问题的认识和澄清，不仅有利于帮助银行规避开发土地抵押贷款中的法律风险，而且也有利于保护购房交易关系。　　二、开发商预售已经抵押的在建工程或者转让土地使用权对银行的风险　《担保法》第

5、49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效”9。根据这条规定，在没有取得抵押权人同意或者通知受让人的情况下，开发商转让已经抵押的在建工程或者土地使用权属于无效。在实践中，由于预售设定了抵押权的房地产（含在建工程和土地使用权抵押），必须事先取得抵押权人的书面证明文件，因此，只要开发商取得了抵押房地产的预售许可证，就可以视为开发商取得了抵押权人的书面同意。但是，根据《担保法》第49条的规定，仅仅取得抵押权人的书面同意还不够，还必须告知购房人。然而，事实上，几乎没有开发商胆敢将土地使

6、用权已经抵押的事实告知购房人，在目前的市场信用环境下，可以肯定的是，购房人将不会选择这样的房屋。因此，实际情况是，开发商预售已经抵押的土地使用权或者在建工程，都取得了抵押权人的书面同意，但几乎没有告知购房人。假设，一旦购房人得知这一情况，并且开发商又不能及时解除所销售房屋的附属土地使用权的抵押权，购房人要求开发商退还房款并赔偿损失的主张将得到法律的支持（购房合同无效后，开发商应当返还购房人交付的房款）。如果购房人起诉开发商要求退还房款，开发商无力退还怎么办呢？购房人的利益将无法得到保护，他们将选择不予退还房屋。但是，由于在建工程或者土地使用权已经办理了抵押登记手续，在不解除抵押权的情况下，

7、购房人将无法获得房屋产权证或者土地使用证。　　另外一个方面，银行在法律上取得并承认的抵押权也不能顺利实现。出于社会稳定方面的考虑，法院总不可能以牺牲购房人的基本居住利益而满足银行的经营和经济利益，将购房人赶到大街上。因此，即使银行手持法律条文甚至生效判决，也不能顺利实现抵押。可以肯定的是，接受开发用地的抵押或者在建工程抵押申请以后，如果不加强贷款资金的使用监管，确保贷款资金不被挪用、侵占，银行的风险将是十分巨大的。　三、