划拨土地使用权抵押及风险防范

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1、土地使用权抵押及其法律风险防范王世英林朋划拨土地使用权一、划拨土地使用权及特点划拨土地使用权是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，取得的国有土地使用权，或者经县级以上人民政府依法批准后无偿取得的国有土地使用权。划拨土地使用权的特点：（1）土地使用权的取得是由于政府划拨的具体行政行为而取得，是国家行使社会经济管理行政权力，对土地使用权的分配或调整；（2）土地使用权无偿取得，无须支付地价。但一般情况下，土地使用者必须支付土地补偿费和安置费，缴纳土地使用税；（3）土地使用权可以是有期的，也可以是无期的，除法律、行政法规另有规定外

2、，没有使用期限的限制；（4）土地使用权除法定情形外，不得转让、出租、抵押。二、划拨土地使用权抵押条件《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条均规定划拨土地使用权必须符合下列四个条件才能抵押：一是土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；二是领有国有土地使用证；三是具有地上建筑物、其他建筑物的合法产权证明；四是依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。对于符合上述条件的划拨土地使用权，在办理抵押时需要订立抵押合同，并办理抵押登

3、记。三、几种需要注意的情形（—）未建有地上建筑物的划拨土地使用权的抵押。根据相关法律法规，以划拨土地使用权抵押的，必须具有地上建筑物、其他附着物的合法的产权证明。由于尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权抵押不符合上述法规规章的要求，存在抵押无效的法律风险，在信贷业务中不宜接收此种抵押担保。（二）企业改制中国家作价入股的划拨土地使用权的押。在办理国家作价入股的原划拨土地使用权抵押时，应注意以下问题：一是确认企业改制时以划拨土地使用权作价入股符合法律法规的相关要求，如履行必要的审批程序；二是要求企业根据法律法规办理土地变更登记手续，并提供国有土地使用权证。对

4、于企业办理完土地变更登记并能够提供国有出让土地使用权证的，可按照关于出让土地使用权的管理规定办理抵押。（三）外商投资企业的场地使用权抵押。外商企业在取得场地使用权时没有缴纳出让金，只需要缴纳很低的场地使用费。外资企业在经营期内未经批准，其土地使用权不得转让。因此，在接受外商投资企业以场地使用权抵押时，必须经过有关部门批准，并按照划拨土地使用权性质来确认场地使用权的抵押价值。集体土地使用权抵押集体土地使用权是指单位或个人依照法律规定对农村集体所有的土地享有的使用权。根据《物权法》和《担保法》的规定，能够设定抵押的集体土地使用权的范围仅限于依法经发包方同意

5、的“四荒“土地承包经营权和乡（镇）、镇村企业的厂房等建筑物所占用的集体土地使用权，耕地、宅基地、自留山、自留地的等集体土地使用权则仍禁止抵押。办理集体土地使用权抵押时，应关注以下情形：（一）法律禁止乡镇、村企业以建设用地使用权单独抵押。《物权法》第183条的规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。（二）“四荒”土地承包经营权抵押需要满足一定的条件。首先，用于抵押的“四荒”土地承包经营权须是以“招标、拍卖、公开协商”等方式取得；二是要经发包方同意；三是根据农业部《农村土地承

6、包经营权证管理办法》的规定，承包人应取得土地承包经营权证。（三）集体土地使用权抵押的实现问题。《物权法》第201条规定，“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地的用途。因此，处分抵押财产转移集体土地使用权的，被处分集体土地使用权的受让方一般只能按该集体土地所有权原来的性质和土地的用途进行使用，除非依据“法定程序”予以变更，而所谓“法定程序"无进一步明确规定。土地使用权的性质和土地用途的局限性导致集体土地使用权流通性差，加上国家土地政策的严格管制，导致抵押权的实现缺乏可预测

7、性，实践中可能出现抵押权无法实现、难以实现、甚至落空的情况。