招投标资格预审阶段的法律性质探究.doc

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1、招投标资格预审阶段的法律性质探究作者：张志军［摘要】招投标程序与合同订立各步骤之间存在着相互对应关系，如何认定资格预审阶段的法律性质，直接关系到各种相关文书的法律效力如何定性。因此，对资格预审阶段的法律性质进行分析和研究，不仅是一个理论问题,也一个颇具现实意义的实践问题。实行资格预审的招标项在招标人发出要约邀请（即招标文件）之前，还存在着一系列的过程和环节，为事人会收到或发出各种和应文书，并由此产生一定后果。如何认识这一阶段一些重要环节的法律属性，进而判断这些文书的法律效力，并对违规行为作出定性和归责，是招投标

2、活动当屮一个十分现实的问题。针对资格预审阶段的法律性质研究，H前还鲜有涉足者，业内也还缺乏比较完善、和对系统、容易让人信服的研究成果。在此，笔者不避浅薄，斗胆就此问题作一粗浅探讨，以期带来更多的关注和思考。由于学识有限，贻笑大方之处难免，敬请标界专家和各位同仁批评指正。一、关于资格预审阶段法律性质的几种观点与瑕疵与一般招标项冃不同，实行资格预审的招标项H,在招标人向投标人发出投标邀请书和招标文件之前，还有一个资格预审阶段。资格预审阶段-般包含以下过程：招标人发布资格预审公告和资格预审文件一潜在投标人编写资格预审

3、申请文件一潜在投标人递交资格预审申请文件一招标人或评审小组评审资格预审申请文件一招标人向经评审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，并告知获取招标文件的时间.地点和方法。这个过程实际上是个对潜在投标人的遴选过程，先后产生了三种相应文书：资格预审公告及文件、资格预审申请文件、资格预审合格通知书（投标邀请书）。关于资格预审阶段的法律属性，业内人士大致有以下三种观点，其屮不乏可取之处，但也或多或少都还存在一些瑕疵。第一种观点认为整个资格预审阶段都属于要约邀请阶段。持这种观点的理由是：只有递交了投标文件才进入要约阶段

4、，而在这之前的阶段都属于要约邀请阶段。据此理解，资格预审阶段的所有文书也都应为定性为要约邀请。而我们知道，在资格预审阶段，资格预审公告及文件、资格预审中请文件、资格预审合格通知书三种文书发出时间不同、发出和接收的对象不同、性质也不尽相同，把三种文书都定性为要约邀请，显然不太合理。第二种观点认为资格预审阶段不属于要约邀请阶段。其理由是资格预审是招标人为了排除不合格的投标人、提高招标工作效率而采取的一种措施，只是要约邀请Z前的“前奏”。在招标投标活动小，只有发出了投标邀请书及招标文件才进入要约邀请阶段，因而在这之前

5、的资格预审阶段不属于要约邀请阶段。这种理解，等于把招标人在资格预审阶段发出的资格预审合格通知书也定性为非要约邀请了。而在招投标实践屮，资格预审合格通知书和投标邀请书是同一份文书，由此就产生了一个自相矛盾的结论：投标邀请书（即资格预审合格通知书）既是要约邀请，乂不是要约邀请。第三种观点认为对资格预审阶段的定性属于“法律盲区”。其理由是在《合同法》等相关法律上，找不到与其相对应的程序及属性特征，是一•个“法律盲在资格预审阶段的整个流程小，招标人发出资格预审公告及文件、潜在投标人递交资格预审中请文件、招标人向潜在投标

6、人发出投标邀请书，都将产生一定的法律后果。假设这一阶段属于“法律盲区”，因为无法对其行为和结果定性，那么招标人和潜在投标人的违规行为、不诚信行为将很难得到追究。说得严重点，在这一阶段，招标人和潜在投标人几乎就可以肆意妄为而无需承担法律责任了。这显然也是有悖常理的。二、资格预审阶段可以看成是一个特殊性质的合同的订立过程招标投标和扌n卖一样，都是通过竞争活动来订立合同的一种方式。这种方式虽然在程序和形式上表现出一定的特殊性，但其步骤大体上与《合同法》屮合同订立的步骤存在着相互对应关系。一般招标项h的操作流程与合同订

7、立步骤之间的相互对应关系十分明显：招标公告及文件属于要约邀请，投标文件属于要约，而屮标通知书则属于承诺。那么，是否也能以合同的订立步骤的思路来对照研究资格预审阶段的各个坏节，进而对各种相应文书进行法律定性与归责呢？经过长时间的反复思考和探究，笔者认为：采用资格预审方式的招标项目，可以按照招投标的过程划分为两个阶段。在这两个阶段中，分别实现了不同性质和内容的合同的订立过程：第一个阶段是资格审查阶段。实现的是投标邀请书发放对象的竞争性选择和确定的过程，招标人通过竞争方式选择出了合适的潜在投标人，并向其发放资格预审合

8、格通知书（投标邀请书）。第二个阶段是招投标阶段。实现的是屮标人的确定和屮标合约的订立过程。笔者经过研究发现：在资格预审阶段，实际上也经历了要约邀请一要约一承诺这个完整的合同订立过程。资格预审公告和文件对应要约邀请；资格预审申请文件对应要约；评审通过后发出的投标邀请书对应的是这一阶段的承诺。而这个承诺，又构成了第二阶段一招投标阶段的要约遨请。也就是说，资格审查阶段实现的是一个性质十分特殊