对招投标资格预审行为的法律性质分析

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1、对招投标资格预审行为的法律性质分析【关键词】招投标；资格预审行为；职称论文最近有幸在2011第2期总第25期《云南建设工程招标投标》上读到张志军关于《招投标资格预审阶段的法律性质探究》（以下简称《探究》）一文，受益颇多。不过笔者认为，该文对其中如何认定资格预审阶段的法律性质的观点值得商榷。毕竟招标投标活动只是民事活动的形式之一，招标投标法律也不过是民法体系中的一个部门法，招标投标制度不能脱离民事法律制度而存在。所以，正确理解民事法律体系中的相关概念是正确认识招投标过程中资格预审阶段相关行为的法律性质的前提和基础。故本文将从民事法律有关概念的角度进行逻辑分析，试图阐述笔者对《探

2、究》）一文之观点的合理性怀疑，以求抛砖引玉。　　一、正确理解相关民法概念是理解招投标过程中资格预审阶段相关行为的法律性质的前提和基础。　　（一）民法、民事法律关系　　众所周知，民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律。　　民法的调整功能是通过将社会关系转化为法律关系来完成的，运用民法的调整方法将社会关系转化为民事法律关系，称之为民法的第一次调整。社会关系转化法律关系后，若其运行中出现障碍（如有违约、侵权行为发生），民法继续对之进行调整，此谓民法的第二次调整，其宗旨在于消除法律关系运行中的障碍，使其恢复顺利运行。　　民事法律关系的形成，实际上是民法使社会关系秩序化的目的

3、之实现过程。民事法律关系是发生在平等主体之间的、符合民事法律规范的以权利义务为内容的社会关系。它是民法对平等主体间人身关系和财产关系进行调整的结果。任何民事法律关系都必须具备主体、客体、内容三个条件才能成立。合法适格的主体是民事法律关系合法有效的保证。　　相对于行政法律关系、刑事法律关系，民事法律关系特别强调主体地位的平等，以此区别于行政法律关系和刑事法律关系。因此，民事法律关系是私法关系，其中的权利义务一般是对等的。通常情况下，一方取得权利必须以承担相应的义务为前提，不允许只享受权利而不承担义务，或只承担义务而不享受权利。　　招投标活动属于民法调整的范畴，招投标法律并不是游

4、离于民法体系之外的特殊体系，作为民法体系中的部门法，它同样必须遵循民法的基本原则和精神。　　（二）要约、要约邀请、承诺　　要约是指一方当事人向特定的人作出的以一定条件订立合同的意思表示。一个有效的要约，必须同时具备如下条件：①要约必须是特定人的意思表示。这一特定的人，是自然人还是法人，是本人还是代理人可以在所不问。只有这样，受要约人才能对之承诺；②要约必须是向特定的相对人发出的意思表示。否则，就没有承诺的对象，也不可能有承诺法律效果的产生；③要约必须是能够反映所要订立合同主要内容的意思表示。要约的目的在于取得相时人的承诺，建立合同关系。因此，要约除须表明要约人订立合同的愿望以

5、外，还须表明拟订立合同的主要条款，如标的、数量和质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议的处理方法以及要求对方答复的期限等，以供被要约人考虑是否承诺。　　要约邀请，是指行为人邀请不特定的人向自己提出要约。要约邀请不是合同订立的必经程序，因而对行为人不具法律约束力。虽然要约邀请的最终目的也是为了订立合同，但它本身不是要约，而是邀请不特定的人向自己提出要约，由此而引发的要约，须经发出要约邀请人的一方表示承诺，合同才能成立。所以，要约邀请仅是当事人订立合同的一种预备行为。在实际生活中，拍卖公告、招标文件、寄送商品目录表、广告等，都是较为常见的要约邀请。　　承诺，是指受

6、要约人在有效期间内完全同意要约内容的意思表示。有效的承诺，必须完全具备以下条件：①承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种有相对人的意思表示，承诺非受要约人作出不可。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺；②承诺必须是在有效期间内作出。所谓有效期间内是指：要约确定承诺期限的，所确定的期限内即为有效期间，要约未确定承诺期限的，通常认为合理时间内即为有效期间；③承诺必须与要约的内容一致。　　受要约人对要约的内容作出实质性变更的，则是一种新的要约。所谓实质性变更，是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约

7、责任和解决争议方法等的变化。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。　　一般来说，承诺应与要约相一致，即要约以什么形式作出，承诺也应以什么形式作出。对于以对话形式作出的承诺，除要约有期限外，一般应即时作出，过后作出承诺的，要约人有权拒绝。依法必须以书面形式订立的合同，其承诺应以书面形式作出。除有特别规定或约定外，沉默不能视为承诺的形式。　　无论是要约、要约邀请还是承诺都是行为人的意思表示，其表现形式