非法集资与私募基金.pdf

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1、非法集资与私募基金----《合伙企业法》给中国私募发展带来契机福建天衡联合律师事务所白劭翔今年一月份，国务院批准设立了“处置非法集资部际联席会议”，这是自2006年5月16日国务院研究处置非法集资工作会议召开后就非法集资问题采取的一个新的重要举措。联席会议由银监会召集，会同发展改革委等15个部门组成，并邀请最高法院、最高检察院等18个部门参加，其层级之高，涉及部门之广，实属罕见。值得注意的是，参与联席会议的除了金融监管部门和刑事调查部门外，还加入了建设部、农业部、林业局等专业职能部门，这说明了管理层对于

2、目前在房产投资、农业开发、林权投资等领域所出现的集资问题产生了严重关注；而这些新类型领域所进行的集资或募股活动，游离于法律的边缘，合法与非法似是而非。同样对这些新类型投资活动十分关注的还有形形色色投资银行业的专业人士们，3月24日，首届中国私募基金高峰会在深圳召开，吸引了投资银行界约五、六百名金融、法律专家参加，会议的主题无非一个，如何使中国的私募基金合法地发展。近几年，投资领域扩大、投资意愿增强、投资专业性增大三大因素促使了集资投资或募股投资逐渐成为了投资领域的重要力量，而且呈迅速上升趋势。类似的情况

3、不仅存在于证券市场，在房地产市场也广泛存在，近期又迅速扩展到矿业投资、林业投资等多个领域。在房地产市场中，许多投资人已经不满足于买进卖出单套房屋这种简单的市场投资活动，而逐渐关注于集合投资购买整幢住宅、工业厂房，或者干脆集合资金用于地产投资，直接买地。实践表明，这种投资方式的回报远大于单打独斗式的投资形式，而且减少了投资人的时间支出成本，并且使一些投资人可以进入其依靠单个资本原本无法进入的投资领域。然而，集合投资如何合法进行，集合投资如何不会演变成非法集资，这是个法律问题，值得投资人和投资管理人各方认真

4、考虑。2006年以来中国A股市场由熊市转入牛市，使得许多人进一步了解了证券投资基金。目前的证券投资基金我们称之为“公募基金”，其实质是将投资人的资金集合起来成为基No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610091金后交由专业的基金管理公司进行管理，银行等资金监管机构负责监管，一旦获利，投资人均可以享受分红。基金不是法人，没有法律地位，其实质就是一笔钱的集合。公募基金虽然好，但其有一个本质的问题，就是基

5、金投资人对于基金的运营和管理几乎没有太多的参与权，基金管理人的动力无非来源于适当地提高盈利水平，以树立在业界的声誉，以便获得更多的基金管理业务。此外，由于严格地监管，公募基金的管理人一般采取的是保守的投资策略，因此公募基金的盈利能力并不能获得许多投资人，特别是投资资金充足并且要求高回报率投资人的青睐。况且，根据目前中国的法律，证券投资基金只能投资于股票、债券等领域，产业投资基金尚处于试点阶段，投资领域是很窄的，在这种情况下，私募基金就应运而生了。广义上的“私募”我们可以包含一切的非公开募集资金的情形，它

6、可能是合法的，也可能是非法的；可能是长期的，也可能是短期的；可能是有股权的，也可能是没有股权的。狭义上，我们要求“私募基金”应该是合法的，而且是以某种具体投资活动为目的的，更主要的是它应该可以使投资人获得有效的法律保障。只有符合上述要求的私募形式才能获得法律的认可和市场的认可，并且逐步发展成为市场经济活动中的重要参与力量。在了解合法的私募基金形式之前，我们先了解非法的私募形式，基本上，我们都将其称之为“非法集资”，可以预见，在未来的两至三年，这将成为国家的重点打击对象。什么是“非法集资”呢？按照《中国人

7、民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”从这一定义中，我们可以发现几个关键词：“未经批准”、“社会公众”、“回报承诺”，这也构成了非法集资认定中的三大特征。在这三个特征中，是否向不特定对象（社会公众）进行集资以及是否给予固定回报或保底回报成为认定

8、合法与非法的重要标志。按照目前的法律规定，国家对非法集资行为的处罚轻者为取缔、罚款，而重者可以以集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等罪名对集资人进行刑事处罚。No.42,GuanriRoad,SoftwarePark,Xiamen,Fujian361009福建省厦门市软件园（二期）观日路42号邮编3610092由此可见，若需私募不至触动非法集资这个地雷，至少要做到两点，其一，只能向特定对象进行募集；其