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1、法学2014年第1期中国(上海)自由贸易试验区外资准入的负面清单*?商舒【内容摘要】自贸试验区出台的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面“”“”清单)(2013年)》在亮相之后即受到各界的广泛关注。准入前国民待遇和负面清单是自贸试验区的改革亮点,但存在限制范围过大、服务业开放不足、与国际社会标准接轨不够等问题,亟待改进。【关键词】自贸试验区国民待遇负面清单双边投资协定《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准人特别管理措施(负面清单)(2013年)》(以下简称《负“”“”一》经推出即受到了广泛关注。准人前国民待遇面
2、清单)和负面清单是中国(上海)自由贸易试验区“(以下简称自贸试验区)外资立法中最受外界瞩目的词汇。自贸试验区在外资准入立法方面由正面清单”向“负面清单”管理模式的转变能否释放出足够的经济改革能量,是学界讨论的重要话题。通过对《负面清单》进行更深层次的分析,我们不难发现,自贸试验区的外资准人立法仍然存在限制范围过大、服务业开放不足、与国际社会标准接轨不够等突出问题。有鉴于此,本文从国际投资法以及国民待遇模式等角度对自贸试验区外资准入立法进行分析,指出目前自贸试验区外资立法面临的国内外艰巨挑战以及部分可行的改进措施,以期自由贸易的法治保
3、障试验确实可在区内进行试点,并能够在2年至3年探索出可向全国推广的新经验。_、自贸试验区外资准入立法的新特点在自贸试验区的立法保障模式探索中,国务院率先在外资立法方面废除了原三资企业法等法律在””“““自贸试验区内的施行201393018,改外资审批制为备案制。年月日上海市公布了共大类的负”意味着外资准人立法成为了自贸试验区新型法律体系探索的第一面清单,棒。自贸试验区外资准人方面的立法遵循和涵盖两个极为重要的概念一二,是准入前国民待遇,是负面清单。一()准入前国民待遇FD一I个重要原则国民待遇是国际投资,特别是国际直接投资()中的。
4、它的基础是平等,意思是外?一一国人与当地居民有同等的待遇。国民待遇既可以是个国内法上的概念,也可以是个协定法上的一个国家将特定的权利也必须概念。在国内法下,根据国民待遇,如果、利益或特权授予自己的公民,它将这些优惠给予处在该国的他国公民一;而在国际协定、特别是国际投资协定的背景下,根据国民待遇,?作者单位:上海財经大学法学院、中国(上海)自由贸易试检区协同创新中心。本文系国家自然科学基金2013年第5期应急研究目3项《促进中国(上海)自贸试脸区发展的相关保障体制与政策体系>、20丨年度上海市政府咨询课題《自贸试脍区首轮条例规定论证及
5、立法研究》及上海財经大学自贸试脍区法治保障项B的阶段性成果。SeeOECDForemenm-①iDrsandvelom,gniectInvettEconoicDepent3741(1998).28中国(上海)自由贸易试验区外资准人的负面清单国必须向其他缔约国的公民提供平等的待遇。促进缔约国之间互相给予国民待遇是许多世界多边投资贸易协定,包括经济与合作发展组织协定(OECD)、世界贸易组织协定(WTO)和北美自由贸易协定(NAFTA)等的重要目标和议题。根据OECD协定一二是,外资在进人过程中主要可以在三个阶段享有国民待遇:是准入阶段
6、;设立经营阶段三是法律救济阶段。②除了法律救济阶段是在外资进入之后,准人阶段和设立经营阶段都与;外资的进入过程有着直接关系。准入阶段是指外资进人东道国的阶段;设立和经营阶段是指外资在东道国设立和经营商业存在的权利,如独资或合作经营。因此,从我国以往的外资法律法规来看,立法者更多关注的是外资准入的实质所段,即设立与经营阶段,而对于中国承诺给予国民待遇的方面,这种国民待遇只适用于已经进人我国市场的产品、服务或知识产权项目。而在自贸试验区的立法当中,准人前“”国民待遇其实更相当于一种不再进行外资和本国投资者的设立时国民待遇,即在外资的设立
7、过程中“”“”区分一设立时国民待遇。因此些专家学者呼吁的那样将可能更加贴,像,准人前国民待遇翻译成切③。虽然国际法不要求任何国家主动给予外资国民待遇即使是像美国这样一,直对外资持开放态度的世界最大经济体,也不可能在外资进入的各个阶段都给予国民待遇,但是在设立阶段给予外资国民待遇的法律却屡见不鲜一,如向对外资持欢迎态度的美国等发达国家已不在商业实体设立时区分投资方的一层面上将国民待遇普遍化国籍,从这。此外,美国也早已经将国民待遇引人其双边贸易投资条约的范本中,要求双方均在外资进人的各个阶段给予相应的国民待遇,有国家对外资准人祖父条款进
8、行保留的情况下除外④FTA一。同时,美国在与加拿大、墨西哥缔结NA时,也将国民待遇这概念引入了协定的立一法中个飞跃。虽然在当时,这样高度,这是国民待遇从双边投资协定到多边投资协定的的开放要求给尚未能完全打开大门的墨西哥造成了一定的困扰
