试论旅游合同的有名化.doc

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1、试论旅游合同的有名化一、旅游合同有名化的必要性和可行性区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同育接适川相关合同规定，而无名合同则依据《合同法》第124条规定，“木法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用木法总则的规泄,并可以参照木法分则或者其•他法律最相类似的规泄。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为白助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续、代买机船票、预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅穆及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。前者应依服务性质不同分别适川买卖、委托以及居间等冇名合同予以规范;

2、而后者，即狭义上的旅游合同，却与各种有名合同都存在一定异同。例如旅游营业人以H己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似于委托、行纪等合同，不同的是,营业人白行安排各类旅行活动，不受旅客指示约朿，更无报告义务;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为类似于居间合同，不同的是，营业人往往以自己名义与其他服务主体订约;旅行营业人“招探”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同，早期徳国法院就将旅游合同认定为承揽,1979年修订徳国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”，⑴但是营业人“先收费、后接待”与承

3、揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同，东徳民法典就将其归于第3篇第4章“服务”项下，但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。⑵可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同，而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都不能有效调整旅游合同法律关系所有内容。二、旅游合同涉及的当事人旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社，值得探讨的迅,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订•立旅游合同。有学者认为，依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条Z规定，“旅游行

4、政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》，申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未収得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务"，旅游行业为特许经营行业，只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同屮旅游营业人。⑶但是，笔者认为民事法律上主体资格的认定不能等同于行政法上强制性规定，即违反行政法律法规经营旅游业务的主体，应承担相应的行政责任,并可能煤响合同效力，但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或白然人。对于“旅游服务"的界定，笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供

5、安排旅程及交通、膳宿、导游或其他行关服务，其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二，旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。旅游服务的一种特殊性是,旅游营业人不需要事必躬亲履行所有内容，而是借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同，与旅店签订住宿合同、餐饮合同，与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。对于这些第三人的法律性质，有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同，旅客是合同的受益人;⑷一种观点认为除非旅客已肓接与该第三人发生真接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅

6、助人。支持前者的理由是，旅客基于利他合同的受益人的地位，可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同屮，营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同麻者，第三人为旅游营业人的履行辅助人，辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同丿应由营业人承担，当然不排除，如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人庁损害的，旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。旅游合同主体的另一方是旅客，即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人，一般为自然人，但是

7、机关团体等法人或非法人纟R织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同，那么，实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同，即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因索可能影响旅客的及时受领，为一定稈度上减轻旅客风险，法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权，即旅客退出旅游合同关系，而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同，此种情况属于法定转让权的行使，因此营业人无合理理由不得拒绝，同时行使权利也不应让营业人承受不利•、厶希・O三、旅游合同的效力旅游合同成立以后，便在当事人Z间产生一

8、定的权利义务，即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同