工程招投标履约保证金探析.doc

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1、工程招投标履约保证金探析张秀转近FI,笔者在网上看到某市建设部门制定岀台的《前期物业管理招投标实施细则》（以下简称《实施细则》），其中多处对履约保证金的缴纳和收取作出规定，下面仅从对规范性文件审查的角度，在对该文件就履约保证金的规定存在问题分析的基础上，对工程招投标履约保证金略作探析。《实施细则》第十三条第三款规定：“招标人应当在发布公告或者发岀投标邀请书的10H前，将招标公告或者投标邀请书、代理招标委托合同（适用委托机构代理）、招标文件及本细则第十条规定应具备条件的相关材料向物业管理主管部门递交招标材料备案审查，并视项Fl规模等情况缴纳5

2、万元一20万元履约保证金。”第二十五条第一款第四项规定：“投标单位在报名领取招标文件前，应视物业项冃的规模等情况向项冃所在地物业管理主管部门缴纳1万元一5万元履约保证金。开标活动结朿后，未屮标单位的履约保证金予以退还；屮标单位的履约保证金在首届业主委员会选举产生且中标单位按约履行合同后予以退还一、对《实施细则》有关规定的审查分析（一）审查的依据和理由根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出ZR起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他

3、协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”以上规定说明了以下儿个问题：1、履约保证金是招标人根据工程项冃的具体情况在招标文件中规定的，并不是法定必需条款，具有选择性。2、履约保证金是中标人根据招标文件的规定提交给招标人的。即履约保证金的缴纳主体十分明确，就是项H中标人。3、履约保证金的缴纳时间是在中标通知书发出后，招标人和中标人依据招标文件和投标文件内容订立书面合同时，由中标人按招标文件的要求提交的。4、履约保证金的作用是为了保证招标人和中标人订立的合同得到完全充分的履行，只要中标人按照合同的约定完全履行了合同，招标人就应

4、当及时完全地把履约保证金予以返还。（二）《实施细则》规定中存在的问题由以上分析可知该《实施细则》规定的招标阶段（招标人发出要约邀请阶段）要求招标人向物业管理主管部门提交履约保证金；投标阶段（投标人对招标人的邀请作出冋应即投标人发出要约阶段）要求投标人向项冃所在地的物业管理主管部门缴纳履约保证金；中标人的履约保证金在首届业主委员会选举产生后中且标单位按约履行合同后予以退还存在以下问题：1、在招标阶段要求招标人缴纳履约保证金的规定，弄错了履约保证金的概念、作用以及履约保证金的缴纳主体。履约保证金是指大型招标项冃、工程招标、政府采购项Fl或者拍卖

5、，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此项冃的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。收取履约保证金是招标人的一种权利，强调的是保证招标方的利益，如果合同顺利履行完毕，招标人必须返还中标人；如果中标人违约，将丧失收冋的权利，履约保证金作为招标方损失的补偿。考虑到招标方作为投资方的地位，法律没有确定招标人的责任。因此，履约保证金具有单向性，是中标人单向提交的一种保证金。2、投标人在投标时缴纳履约保证金，开标后未屮标的投标人履约保证金退还，中标人的履约保证金在首届业主委员会选举

6、产生后中且标人按约履行合同后予以退还的规定，第一混淆了缔约保证金与履约保证金的区别。投标是投标人对招标人的邀请作出的回应，从合同缔结的角度看，投标属于是缔约过程的发岀要约阶段，此时若要求投标人缴纳保证金，属缔约保证金的一种通称投标保证金而不是履约保证金；第二是弄错了履约保证金的缴纳主体，是中标人而不是投标人;第三是履约保证金的缴纳时间不合理，一般情况应该在投标保证金退还Z前，屮标通知书发出Z后。具体的时间规定应在标书中明确注明，便于中标人操作；第四是增加首届业主委员会选举产生后这一返还条件不合法，履约保证金的作用是保证合约的完全履行，只要合

7、约得到完全履行就应当及时退还，除非合同双方在物业服务合约中有明确约定，当然如果有约定的话亦属合约的履行问题。3、招标人在招标阶段、投标人在投标阶段向物业主管部门缴纳履约保证金的规定，弄错了物业管理主管部门在前期物业管理招投标中的职责作用。灘《中华人民共和国招标投标法》、建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》、某省《前期物业管理招标投标实施办法》等有关法律法规规章的规定，物业管理行政主管理部门的职能是依法对前进期物业管理招投标活动实施指导、监督和管理，依法查处招标投标活动中的违法行为。这样规定不论是招标人或是投标人都要向物业主管部门缴纳履

8、约保证金，等丁•物业管理主管部门设定了一•种以向招标投标双方收取费用作为监督制约招标投标双方的行政管理手段，完全苗离了《中华人民共和国招标投标法》对履约保证金的规定，属变相收费，