网络空间软件规制的公法分析.pdf

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1、摘要互联网往往与“虚拟”联系在一起，然而随着网络技术的飞速发展和网络用户的快速增长，现实物理空问的人们对网络空间依赖性日益加深，网络逐渐成为现实生活的延伸，成为人类日常真实生活的另一种载体，构成真实生活的一部分。网络改变了人们的思维方式和行为方式，在很大程度上已经影响和改变着人与人、人与社会的各种关系。互联网在为人们生活提供各种服务、为商业带来巨额利润的同时，也为整个社会带来许多新的课题和问题。作为一种新型开放性的生活场域，网络空间具有不同于现实社会的特征，其独有的虚拟性、匿名性、开放性、无中心权威性以及全球性等都对现实物理空间产生了前所未有的冲击和影响。网络行为不再单纯是

2、虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，无论是电子商务还是网络社区，网络已经逐渐形成自身的社会结构，并对现实空间形成了巨大的辐射效应。“社会秩序”一直以来都是公法学研究的主题。网络对于人类而言绝不仅仅是一种工具和技术，它是在真实生活空间基础上衍生出的一个新的空间，尤其是随着网络空间的发展，这里对秩序的渴求也日益加强，但网络空间存在哪些权力样态，其公共秩序又从何而来?网络空间的规制与现实世界相比，其独特性在哪里?网络空间公共秩序的构建和规制主体应由谁来承担?应通过何种方式予以规制?文章试图以公法学视角展开对网络空间规制问题的探讨。文章主要分为四个部分：第一部分是对网络空间及其

3、公共秩序的基础分析。文章首先阐述网络已经融入并拓展了现实空间，在此基础上产生了网络空间进而又对现实世界产生巨大辐射效应。进而揭示不论在现实世界还是网络空间，追求乌托邦式自由或者纯粹的、自然状态的自由都是不可能的。因此，网络世晃的自由是一种秩序的自由，这种由自然状态向社会状体的转变过程就是网络空间公共秩序的产生过程。然后探讨在网络空间中存在的规制力量以及网络空间独特的软件规制。第二部分是从技术中立的角度，分析网络空间中软件和代码何以成为一种规制手段，并探讨在网络空间中这种规制手段具有哪些特征和影响。在此基础上，以腾讯为文本分析具有技术中立性的软件规制作为一种“权力"被商业主体

4、滥用的形式、后果和影响。第三部分是分析四种思维模式下出现的针对网络空间中滥用软件规制权的现象而产生的各种反抗力量的作用形式和弊端。第四部分在以上分析基础上指出政府作为规制主体的必要性和’正当性，分析政府在规制中的角色定位和应遵循的原则，进而指出应把软件规制权纳入到法治框架予以制约，利用法律规制来制约和保障网络空间中的软件规制。关键词：网络空间，公共秩序，软件规制，法律规制ABSTRACTInternetisoftenconnectedwith‘‘virtual”，however,withtherapiddevelopmentofnetworktechnologyandthe

5、increasinglygrowingnumberofthenetuser,thedependenceofpeopleinrealityoncyberspacearedeepeneddaybydayandthenetworkhasbecomepartofourdailylife．Networkhaschangedthemodeofourthinkingandbehaving．Toagreatextent，ithasgreatinfluenceontherelationshipbetweenpeopleandthesociety．Ithasprovidedvariouskin

6、dsofserviceforpeopleandhugeprofitsforcommerce，meanwhile，itbroughtmanynewissuesandproblemstothesociety．Asanewopenlivingarea，cyberspace1Sditierent-●‘。●‘●一一fromrealityandbringstherealworldgreatimpactandinfluencesintheaspectofanonymity,virmality,openness，decentralizationandglobality．“Socialord

7、er”isalwaysthetopicofpubliclawresearch．Internetisnotonlyatechnicaltoolbutalsoanewspacebasedonreallife．Especially,withthedevelopmentofcyberspace，thedesirefororderisstrengthened．Butwhatkindofpowerthereisincyberspaceandwheredotheordercomefrom?Comparedwiththeregul