是拟制不是推定.doc

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1、是拟制不是推定也谈合同法第一百五十八条的适用作者：赵盛和乔娟6月29日理论与实践周刊B3版登载了张涛同志的《合同法第一百五十八条的适用》一文。该文从审判实践出发，区分两种不同情况，对合同法第一百五十八条的适用问题做了有益的探讨，颇具启发意义。但该文认为合同法第一百五十八条中的“视为”属于法律上的推定，进而认为买受人在没有履行通知和检验义务的情况下，可以通过申请鉴定来证明产品质量不合格，则不无商榷的余地。一、拟制与推定之区分基于实际需要，各国立法者往往在法律中使用“视为”这一概念，将甲事实看作乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果，这就是所谓的拟制。所谓推定，是指当甲事实（基础事实）存在时，

2、即推引出乙事实（推定事实）存在。虽然少数学者认为推定也属于法律拟制的一种，但通说认为，推定与拟制并不相同。一般认为，拟制与推定存在三点区别：（1）性质不同。拟制纯粹是立法上的一种文宇表述技巧，是立法者为了避免法律条文文宇的重复、冗长而采取的一种表述方式，其意义在于将并不相干的两个事实赋于同样的法律效果。而推定则不同，它通常包含着推论，即甲事实的存在推论出与之相关的乙事实的存在。（2）能否推翻不同。拟制的目的是使甲事实产生与乙事实相同的法律效果，甲事实的存在得到证明后，自然不允许对方当事人再提出证据来推翻乙事实。而推定则不同，它仅仅是一种假设，虽然这种假设通常是以事物之间的常态联系为根据的，但并

3、不能保证这种假设与事实一定相符合，故对方当事人可以通过提供相反的证据来推翻这种推定。也就是说，不论是法律上的推定还是事实上的推定，其均是可以被推翻的。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条明确规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实的，当事人无须举证，（对方）当事人有相反证据足以推翻的除外。（3）对举证责任的影响不同。对拟制而言，双方当事人发生争议并且需要证明的始终是前一项事实，尽管一方当事人主张的是后一事实的法律效果。显然，主张前一项事实的当事人对该事实的成立应当承担举证责任，只要其证明了这一事实，该事实就会产生后一事实的法律效果，法律并不允许对方当

4、事人对后一事实是否存在进行争议，因此，拟制并不发生将后一事实的举证责任转移给对方当事人的问题，也就是说，拟制并不会影响举证责任的分配。而在适用推定的情况下，双方主要争议的是后一事实．即推定事实，只是由于推定的存在，主张推定事实的一方当事人可以只对基础事实进行证明，该基础事实被证明后，由于推定的作用，法律便假定推定事实存在，这样便把证明推定事实不存在的举证责任转移给对方当事了。可见，推定与拟制不同，它具有转移证明推定事实的举证责任的作用。二、合同法第一百五十八条的适用根据合同法第一百五十八条的规定，买受人怠于履行通知义务的，“视为”标的物的数量或者质量符合约定。如前所述，“视为”2作为一个法律概

5、念，其通常属于法律拟制的范畴，虽然有些时候，由于概念上的误用，可能将其作为法律上的推定。鉴于拟制与推定有本质的区别，故如何解释该“视为”对本条的理解和适用至关重要，如果将该“视为”解释为法律上的推定，则买受人在怠于履行通知义务的情况下，仅是推定标的物的数量或者质量符合约定，买受人还可以提供相反的证据推翻该推定；如果该“视为”解释为法律上的拟制，则只要买受人怠于履行通知义务的，即便其可以提供证据证实标的物的数量或者质量不符合约定，其主张也不会得到支持。因为买受人怠于履行通知义务的事实，会产生标的物的数量或者质量被认为符合约定的法律效果。笔者认为，该条中的“视为”属于法律上的拟制而非法律上的推定，

6、因为法律并没有赋予买受人提供相反证据推翻这种“视为”的权利，而不可推翻性正是拟制与推定的本质区别。既然该“视为”属于拟制而非法律上的推定，应当如何正确理解买受人怠于履行通知义务的法律后果呢?从审判实践出发，可以区分两种情形具体分析：（1）出卖人起诉请求付款，买受人以质量或者数量问题作为抗辩的。此种情形下，如果买受人能够证明履行了通知义务，出卖人应承担产品质量合格的举证责任；反之，如果买受人没有履行通知义务，则视为数量或者质量符合合同的约定，买受人不能再对此提出异议，即使其可以提供证据证实标的物的数量或者质量不符合约定的，法院也不会支持其抗辩。然而，张涛同志认为后—种情况下应当由买受人承担举证贵

7、任，显然系将拟制和推定相混淆，是不正确的。（2）买受人起诉主张产品质量不合格，要求退货的。此种情形下，买受人应当对两个事实承担举证责任。首先，买受人应当举证证实其已经在合同约定或者法律规定的期间内履行了通知义务，如果其不能证实该事实的，则视为其买受的标的物符合合同的约定，故其诉讼请求不成立。其次，买受入在证明了其已经在合同约定或者法律规定的期间内履行了通知义务的前提下，其还要对标的物的数量或者质量