老卜讲堂-如何确认事实劳动关系.pdf

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1、如何确认事实劳动关系随着社会主义市场经济的发展和就业方式的日益多样化，一些新型的劳动争议在处理中时常面临着劳动保障法律空白的尴尬，特别是事实劳动关系的认定问题已经成为劳动争议、工伤认定的棘手问题。因此，应加强事实劳动关系的立法研究。一、什么是事实劳动关系事实劳动关系，指的是用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同，或者用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同。事实劳动关系是劳动争议处理和工伤认定工作中经常被用到的概念，原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第17条第一次在立法中使用

2、了“事实劳动关系”这一概念,但《工伤保险条例》（以下简称《条例》）把事实劳动关系推到了最前沿，使劳动保障部门无法也不容回避这一问题。《条例》第18条、第61条规定：劳动关系包括事实劳动关系。这进一步明确了事实劳动关系作为劳动关系的存在。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”这表明对于用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，劳动合同到期后形成的事实劳动关系，用人单位与劳动者均继续享有原劳动合同约定的权利，并应履行原劳动

3、合同约定的义务。其实，事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。目前，立法认定用人单位故意拖延不订立劳动合同但形成事实劳动关系的，劳动者享有劳动保障法律法规所规定的一切权利，并应履行劳动保障法律法规所规定的一切义务。从立法沿革来看，法律上赋予“事实劳动关系”合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益，进而维护整个社会的稳定。存在事实劳动关系的劳动者在劳动保障权益受到用人单位侵害时，同签订劳动合同的劳动者一样，可以通过劳动保障监察、劳动争议仲裁、向人民法院起诉等途径，依法维护自身的合法权益。但是，司法实践中对于什么是事实劳动关系、事实劳动关

4、系的特征、事实劳动关系有哪些情形均没有明确的规范，依笔者看来，事实劳动关系主要包括以下几种情形：1、应签而未签订的劳动合同；2、以口头协议代替的书面劳动合同；3、以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据；4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系；5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立劳动关系。二、事实劳动关系的判断对于如何认定事实劳动关系，国家法律并没有作出明确规

5、定，但依笔者看来，判断一种关系是否是劳动关系，也应和劳动关系一样主要从五个方面进行识别：（一）用工主体的识别。用工主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体或者个体工商户，而且是符合法定条件的用人单位，这是劳动关系的合法用工主体，也应该成为事实劳动关系的用工主体。用人单位不具备合法的用人资格，那么它与劳动者形成的关系就不是劳动关系。《工伤保险条例》第63条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条把用工主体不合法的用人单位定位为非法用工单位。按照该规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位均为非法用工单位，它们与劳动者形成的关系

6、就不能认定为劳动关系。（二）用工主体相对人的识别。劳动者必须符合劳动年龄条件（满16周岁(特殊行业要经过审批),男不满60周岁,女不满55周岁(女工人不满50周岁)）,才能成为用工主体的相对人。童工、离退休人员因其不符合法定的劳动年龄，他们与用人单位形成的关系不能视为劳动关系。（三）用工主体支付报酬的识别。事实劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。分配关系通常包括表现为劳动报酬范畴的工资和奖金,以及由此派生的社会保险关系等。如果用人单位按照劳动者劳动的质量和数量支付了劳动报酬或已经形成支付劳动报酬的意向，那么这就意味着事实劳动关系的形成。（四）关系双方

7、管理的识别。用人单位与当事人之间存在着隶属关系是事实劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员,即当事人成为该用人单位的职工或员工，因为用人单位的职工与用人单位之间存在劳动关系这是不争的事实，如工牌工卡、工作证、上岗证等都可以成为关系双方管理约束的要件。有下列情形之一的，都可以视为事实劳动关系开始产生或者已经产生：1、用人单位开始培训或正在培训的劳动者；2、劳动者使用用人单位的水、电、生产设备并在其工作场所为用人单位工作的；3、劳动者被列为用人单位职工花名册的。（五）关