老卜讲堂-劳动合同法实施条例解说

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1、《劳动合同法实施条例》重要条款解读王桦宇（王桦宇劳动法专家、武汉大学法学硕士、劳动法在线laborlawnet.com首席顾问本文材料选自王桦宇：《劳动合同法及实施条例解读与应对策略》，中国法制出版社2008年版，章节及行文略有改动） 9月18日，《劳动合同法实施条例》终于出台了，并于19日由新华社授权全文发布。从最初的原劳动和社会保障部制订《实施细则》数易其稿，到国务院法制办组织起草并向全社会发布《实施条例（征求意见稿）》，再到提交国务院办公会议的《实施条例（草案）》，直至最后由国务院法制办修改发布《劳动合同法实施条例》，可以说《实施条例》“几经风雨，几度春秋”。那么经过8223

2、6条反馈意见洗礼、数十个部门反复协调沟通的《实施条例》，又是以怎样的面目示人的呢？笔者在9月18日当天下午第一时间拿到正准备发布的《劳动合同法实施条例（清样）》，第一感受就是“铅华洗尽”，正式出台的《实施条例》终究回归到了行政法规应有的清晰、明确和简练的轨道。那么，这样一部《实施条例》的颁布给企业、给劳动者、给社会带来了哪些影响呢？我们不禁要问，《实施条例》实施后相关利益，到底花落谁家？为更好地在企业客户中普及《实施条例》并着实推动《实施条例》贯彻实施，本文仅对《实施条例》的相关重要条款做中性的解读和分析，并不作学理探讨上的深入和展开。 第一章总则 一、关于用人单位的界定第三条 依

3、法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。条款解读：考虑到中国内地目前用工主体较多，《劳动合同法》第二条所列举的用人单位显然不能涵括所有的用工主体，因此劳动合同法第二条第一款中的“等”字是等外等，不是等内等。《实施条例》延续了劳动合同法的立法思路，规定了依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会都属于用人单位。会计师事务所、律师事务所是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，基金会是利用捐赠财产，以从事公益事业为目的的非营利性法人。会计师事务所、律师事务所、基金会在性质上既不是企业或者个体经济组织，也是民办非企业单位，

4、但可以解释到“等组织”中来。根据实施条例的规定，会计师事务所、律师事务所、基金会是劳动合同法所规定的用人单位，招用工作人员等劳动者的，建立的是劳动关系，应当签订书面劳动合同。 二、关于分支机构是否以取得法定资格得以成为用人单位第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。条款解读：《实施条例》规定用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同的规定是对《劳动合同法》关于用人单位规定的补充。这项

5、补充规定主要是为了解决实际问题，也有一定的理论依据。需要指出的是，用人单位与分支机构应当承担民事连带责任。也就是说，一旦分支机构无法承担用人单位责任时，设立分支机构的用人单位应当承担最后连带责任。而没有依法取得营业执照或者登记证书的，分支机构不能作为用人单位与劳动者订立劳动合同，但可以受用人单位委托，以用人单位的名义与劳动者订立劳动合同。 第二章 劳动合同的订立 三、关于自用工之日起一个月内劳动者拒不订立书面劳动合同的处理第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应

6、当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。条款解读：对于劳动者不愿意订立书面劳动合同的情形劳动合同法没有明确规定，但这种情况下完全由用人单位来承担责任显然有违公平原则和劳动合同法的立法精神。为了避免因已经在岗的劳动者不与用人单位签订劳动合同，致使用人单位劳动合同处于违法状态，《实施条例》对用人单位处理作出了相应规范：其一，用人单位应当书面通知劳动者订立书面劳动合同。其二，用人单位要求订立书面劳动合同，但劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系。其三，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。其四，依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。劳动报酬是劳动的对价，只要

7、劳动者提供劳动，就应当有取得劳动报酬的权利。 四、关于超过一个月不满一年不与劳动者订立及劳动者拒不订立书面合同的处理第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满