内幕交易罪违法所得认定研究.pdf

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1、学校代码：10276学号：151040079EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：内幕交易罪违法所得认定研究姓名郑佳敏学科、专业刑法学（全日制）研究方向经济刑法指导教师刘宪权教授论文提交日期2018年4月15日1内幕交易罪违法所得认定研究（摘要）专业：刑法学（全日制）研究方向：经济刑法作者姓名：郑佳敏指导教师：刘宪权教授内幕交易作为证券市场的“痼疾”，是市场发展的一种伴生现象，即便是在境外成熟的资本市场，

2、内幕交易仍是一种常见的违法违规行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台使得内幕交易罪各项要素的认定有了更为清晰的标准，其中，行为人实施内幕交易的违法所得数额会对定罪和量刑产生重要影响。因此，内幕交易违法所得的准确认定对于打击内幕交易行为、保护中小投资者利益、推动我国资本市场健康发展具有重要意义。然而较为遗憾的是，司法解释并未对内幕交易罪违法所得认定的关键问题提出可操作的解决标准，实践中控辩双方就违法所得额的计算标准往往各执一词，判决文

3、书中也缺乏说理，内幕交易罪违法所得的认定问题亟待解决。本文立足于我国立法和司法解释的相关规定，总结已有的行政执法和刑事司法案例，结合美国、日本和我国台湾地区对该问题的实践和理论经验，以内幕交易罪违法所得为核心，以泄露内幕信息、明示暗示他人从事与内幕信息相关的交易所产生的违法所得为拓展，展开了较为全面的研究。文章正文部分共分为四章。第一章对内幕交易罪违法所得的概念和范围进行了分析，将其确认为内幕信息知情人经由内幕信息获得的特殊获利或避损机会的不法经济化兑现，其中又分节探讨了该概念的三个子问题。第一节围绕

4、内幕交易罪的违法所得和犯罪所得二分论进行理论分析。在行政犯领域，将行为人获得的经济利益机械割裂为“违法”和“犯罪”两个部分，会产生事实评价混乱的问题，妨碍行政执法和刑事司法的1配合与衔接，故此处的“违法所得”只是一个单纯的用语问题，而不涉及法律概念区分的问题，无需再进一步从形式上划分为一般违法所得和犯罪所得，而应当用实质的眼光考察其不法性内涵。第二节将内幕交易行为所指向的证券产生的红利排除在内幕交易罪违法所得的概念之外，红利的计算涉及的仅仅是数学上的技术处理，而无关乎法律上的规范分析，无论“高送转”本

5、身是不是内幕信息，货币意义上的红利都不可能成为独立于交易价差的违法所得构成部分和独立的罚没对象。第三节讨论了是否能从以及如何从内幕交易罪违法所得中扣除犯罪成本的问题，行为人购买股票的初始投入资金不宜视作犯罪成本，对其从犯罪所得中进行扣除不是所谓的扣除犯罪成本，而属于不法利益所指对象的应有之义。就真正意义上的“成本”而言，内幕交易罪行为人发生的直接交易成本允许扣除，融资成本等机会成本则不允许作为违法所得数额的扣除项。第二章从单纯法律概念层面的探讨过渡到了刑法原理和技术手段相结合的研究。将内幕交易罪从客观

6、表现上划分为双向型内幕交易和单向型内幕交易，并由此梳理出了在计算两种内幕交易违法所得时的不同方法之间产生的争议。在双向型内幕交易中，实际所得法认为，无论行为人两次交易的时间跨度如何，都应当以其实际买卖标的金融商品所获得的利益作为其违法所得额；市场吸收法认为，内幕信息公开后仅能在一段时间内影响资本市场价格的变化，该信息为市场吸收后标的金融商品产生的收益，不宜纳入违法所得；关联所得法则在市场吸收法的基础上对违法所得进行了更为严格的限定，主张内幕交易的违法所得应当以与内幕信息具有相当关联为前提，因其他市场因

7、素产生的价格变动，须予以剔除。在单向型内幕交易中，严格净利法认为，既然行为人仅有买入而没有卖出行为，那么其违法所得就应当是零，此法偏离了对经济利益的实质考察，已经难以为理论和实践所采纳；而账面拟制法则主张应当选取内幕信息公开后的某一特定价格对行为人的违法所得进行拟制核定，此主张的问题在于和双向型交易的实际所得法具有逻辑上的不一致性。针对理论上产生的种种争议，第三章试图提出能够适用于所有类型内幕交易罪违法所得的统一方法，并在此基础上对可能出现的例外情况进行了梳理。基于因果关系理论和罪刑相适应理论，对内幕

8、交易违法所得的计算以引入“基准日”为必要，基准日即为内幕信息为市场所完全吸收的日期。在行为人交易时间还未2到达基准日的情况下，以实际所得法计算违法所得；在基准日得以适用的案件中，则以基准日收盘价作为计算违法所得的基础。在前端问题上，第二节讨论了内幕信息公开前获利的性质，认为内幕信息公开前，其本身蕴含的不法经济价值并未渗透到市场中，故此等获利与内幕信息不具有关联性，不应计入违法所得。第三节归纳了一般原则下的两种可能抗辩，其举证责任应当由被告人承担：其一，被