我国《合同法》先履行抗辩权之小议

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1、“先履行抗辩权”又称“不安抗辩权”，是双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，危及到自己债权的实现时，可以中止自己的履行，在合理期限内对方未恢复履行能力且未提供适当担保时，可以解除合同的权利。因此，先履行抗辩权在抗辩性质上具有延期性和消灭性的双重属性。我国根据自己的国情，建立了具有中国特色的先履行抗辩权制度，并具体体现在我国的第一部《合同法》中。下面本人就从以下几方面进行一些肤浅的探讨。

2、　　一、先履行抗辩权的适用条件。　　根据大多数大陆法系合同法的理论，先履行抗辩权适用条件大致有以下四个方面：　　(一)因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。先履行抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生先履行抗辩权。　　(二)先履行抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。根据我国合同法规定，对一些买卖合同，除法律有特别规定外，一般采用同时履行主义。而对于有些合同如租赁、承揽、保管、仓储

3、、委托、行纪、居间等则一般应采用异时履行主义。　　(三)先履行方债务已届清偿期。如果履行期未届至，先履行方只能暂时停止履行的准备，无从停止履行。　　(四)先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包括三个要素：　　1、后履行方丧失或可能丧失能力。按我国《合同法》的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：①财产显形减少。包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务;②丧失商业信誉;③提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力;④给付特定物的债务中，该特定物丧失;⑤其他情

4、形。　　2、后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。　　3、先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张先履行抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。　　二、先履行抗辩权的效力。　　合同当事人一方在符合上述条件后，即取得先履行抗辩权，但先履行方取得该权力后会对双方当事人产生什么影响呢?也就是说先履行抗辩权的效力问题。对此，本人也进行下面一些探讨。根据后履行方在合理期限是否提供担保或恢复履

5、行能力，我认为可以将先履行抗辩权的效力分为两个不同层次。　　(一)第一次效力　　1.先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方一合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行既是行使权利的行为，又是合法的行为，当先履行方于履行期满不履行债务或迟延履行，并不构成违约。中止履行是暂停履行或延期履行，它并不同于解除合同，其目的不在于使既有合同关系消灭，而是维持合同关系。如果先履行方解除合同，则其行为构成违约，后履行方可要求其承担债务责任。先履行方中止履行，应当通知后履行方，通知方式以口头或书面形式均可

6、。　　2.在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。　　3.在合理期限内，后履行方提供担保或恢复履行，先履行方应当继续履行合同。后履行方提供担保或恢复履行能力后，先履行方不再有对方不能给付的危险，因此应当恢复履行合同。　　(二)第二次效力　　如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力，则发生第二次效力，即先履行方可以解除合同。　　三、我国《合同法》对先履行抗辩权规定的优点及不足。　　我国《合同法》在第六十八条、第六十九条对先履行抗辩权制度作了明确规定

7、，条文如下：“第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”本人认为我国《合同法》对先履行抗辩权

8、的规定有以下几个优点。　　(一)、对行使条件作了更充分详细的规定。在传统大陆法系中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定，但对商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因未有具体的表述，但这些都可能造成相对人履约能力的丧失。我国的《合同法》即突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切