先履行抗辩权刍议

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1、先履行抗辩权刍议摘要：先履行抗辫权与同时履行杭辫权、不安抗辩权在产生条件、性质及其行使、消灭等方面，都不尽相同。创立先履行抗辫权的概念，时于处理合同纠纷、保障合同履行，都具有重要理论意义和实践意义。关键字：合同责任违约救济先履行杭辩权一、先履行抗辩权的含义和意义先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以称为违约救济权。在合同法理论中，有同时履行抗辩权和不安抗辩

2、权而无先履行抗辩权。创制先履行抗辩权的概念，有重要的理论意义和实践意义。(一)先履行抗辩权与同时履行抗辩权、不安抗辩权先履行抗辩权易与同时履行抗辩权相混淆。在论述同时履行抗辩权时，有的学者在严格意义仁理解"同时履行"。严格意义上的"同时履行"，是指合同没有约定，法律也没有规定哪一方当事人应先履行合同义务时，双方当事人应当同时履行合同义务。多数学者在研究同时履行抗辩权时，所称同时履行，除包括严格意义上的同时履行之外，还包括一方先履行，一方后履行，但履行期均已届至的情况。对同时履行作扩一大解释的基础上产生的抗辩权，笔者称为扩张意义上的同时履行抗辩权。在"扩张"的基础上研

3、究同时履行抗辩权，受有关立法例的影响。《德国民法典》第320条〔契约不履行的抗辩〕中规定:"因双务契约而负担债务者，在他方未为对待给付之前，得拒绝自己的给付，但自己有先为给付的义务者，不在此限。"《日本民法典》第533条〔同时履行抗辩权〕规定:"双务契约当事人的一方，于相对人履行债务前，可以拒绝履行自己的债务。但是，相对人的债务不在清偿期时，不在此限。"从上述规定看，同时履行抗辩权实际上可产生于两种情况:其一，双方当事人负同时履行义务，一方未为对待给付之前，另一方得拒绝履行自己的给付;其二，一方有先为给付的义务而未为给付之前，另一方得拒绝履行自己的给付。这两种情况都

4、可以产生履行抗辩权，前者是最本质意义上的同时履行抗辩权，后者虽被学者纳入同时履行抗辩权的研究范围，但与同时履行抗辩的作用、适用规则、效果等已相去甚远。囿于德、日两国的规定研究同时履行抗辩权，对同时履行作扩张解释，则偏离了同时履行的本质意义，且概念模糊，使人难以把握要领。笔者的基本思路是将第二种情况，即一方先履行、一方后履行的抗辩在先履行抗辩的题目下研究，将同时履行抗辩权与先履行抗辩权相区分。合同应当同时履行，最早是原始社会后期物物交换的规则。你给我一物，我就给你一物;你不给一物，我物也就不给你。当货币作为一般等价物出现后，物物交换发展为买卖:你给我货币，我就给你物，

5、你给我物，我就给你货币;你不给我，我也不给你。"一手交钱，一手交货"是对同时交换形态的最好描述。这样，当事人不会因为先履行合同义务而遭受损失。这种规则(同时履行抗辩权)，由买卖合同发展到其他双务合同，并被法律所确认。同时履行交换被认为是天经地义的，因为这是公平的。同时履行抗辩权成立的要件之一，是合同没有约定，法律也没有规定哪一方当事人先履行合同债务。英美法系的"对流条件"(concurrentconditions)与"同时履行"意义类似。当合同双方有义务在同一时间履行其义务时，双方的履行构成对流条件。①美国《合同法精义诊解》第267条把以下情况视为对流条件的前提:第

6、一，为双方当事人规定了同一履行时间;第二，只为一方当事人规定了履行时间，而对另一方未作规定;第三，没有为任何一方当事人规定履行时间;第四，规定双方应在段期间内履行。如果合同中对履行期间作了上述规定，则任何一方当事人在对方履行其义务以前，可以拒绝履行己方的义务。②因对流条件，而拒绝履行自己的义务，与大陆法的同时履行抗辩权如出一辙。都强调双方当事人有同时履行(对流)的义务，一方的履行(或提出履行)为对方履行的条件，双方当事人在合同卜没有履行次序。从理论上来看，双方都有可能行使同时履行抗辩权。因此，严格意义上的同时履行抗辩权不能解决对违约的抗辩问题。有的学者将扩张意义_卜

7、的同时履行抗辩权界定为违约的救济权。还有的学者(如王利明教授)在承认双方的Vt务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权的基础上，又认为"各种违约形态均可以导致同时履行抗辩权的适用"。③笔者认为，在当事人应同时履行的情况下，行使履行抗辩权不能说成是对违约的救济。同时履行是互为条件的，一方当事人的履行，都以对方的履行或提出履行为条件，同时履行抗辩权是双方都可享有的权利。同时履行，是市场上经常存在的交易形态，但交易并不仅限于同时履行。双方的履行，经常有空间距离和时间距离。这种距离的表现，是当事人约定或法律规定一方当事人先履行合同义务，另一方后履行合同义务。合同有了履行顺序