融资中的资产处置法律风险及其防范

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1、融资中的资产处置法律风险及其防范协力律师事务所并购金融法律事务中心马晨光 一、资产处置概述无论是哪种融资方式，也无论你是作为投资者还是融资方的律师，你都应该在融资一开始就注意到资产的处置问题。我们经常把金融资本比喻成“养猪”，猪养肥就是要杀掉或者卖掉。在融资期间开始时候就你应该做好杀猪、卖猪的准备。资产处置的范围按资产形态可划分为：股权类资产、债权类资产和实物类资产。资产处置方式按资产变现分为终极处置和阶段性处置。阶段性处置主要包括债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以资抵债、资产置换、企业重组、实物资产再投资完善、实物资产出租、实物资产投资等方式。终极处置主要包括

2、破产清算、拍卖、招标、协议转让、折扣变现等方式。二、房产处置资产处置中，最坏的打算就是进入司法程序申请强制执行，根据2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。” 所以在实践中经常看到的资产处置的方式就是司法拍卖了。下面我将一下司法拍卖中的房产拍卖。1.首先，对于债权人来说，在房地产价值评估中必须预估拍卖可能带来的价值减损。我们知道根据2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》

3、），对于房产的拍卖，首先必须按市场价对被拍卖房产进行评估，然后按评估价对外公开拍卖。实践中有很多房产在拍卖时因房价等种种原因导致流拍。也就是说已抵押的房最终卖不出去，这样债权人的债权就无法最终实现。根据《拍卖规定》第28条规定，不动产拍卖须进行三次。执行过程中如果在《拍卖规定》限定的次数内无法变现时，债权人如果申请抵债，则需要补齐不动产高出其债权的差额，债权人不但不能及时收回借款，更须大量的现金投入如果不愿意抵债，须进行变卖，法院公告，自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产。法院只有按照《拍卖规定》“应当”解除查封，将该财产返还给被执行人

4、。虽然解除查封后，债权人仍然享有抵押权，对债权的受偿仍可期待，但是受偿的期限更加遥遥无期。大家都知道，限定司法拍卖次数是出于对执行成本和效率的考虑。因为司法资源是有限的，如果在某个案件上或者某个程序中花费的资源过多，就可能造成其他案件或其他财产执行中可资利用的执行资源相应的减少。正是由于受拍卖次数的限制，流拍后法院一般会降低下一次拍卖的保留价，最高20％的降价幅度对竞买人有相当的吸引力。一些司法拍卖即使评估准确、起拍价格合理，竞买人在交纳了保证金后也持观望的态度，甚至串通导致流拍，以期降价后低价购买。所以这不仅造成资产处置的时间的延迟，而成执行人为此而承担不小的费

5、用。（《拍卖规定》第9条“依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担”）2.其次，法院在司法拍卖中作为委托人的职责不清、责任不明导致资产处置中竞买人过户难。根据《拍卖房法》第25条规定“委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织”委托拍卖是发生在强制执行中，人民法院在民事案件执行过程中，依照《中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）》的有关规定，查封、扣押了被执行人的财产和财产权利，据此取得了对查封、扣押财产和财产权利的处分权，因而处于委托人的地位。法院是拍卖委托人，拍卖是强制性的，勿须得到被执行人同意，关于法院执行拍卖的法律定性学界

6、尚有分歧，但是不管是执行的职务行为还是民事行为，法院作为委托人的法律属性是确定无疑的。在司法拍卖中，法院执行的随意性、委托责任不清往往使得竞拍人无法取得完整的财产权利。主要表现在：第一，  不履行委托人的完税义务。我们知道根据《拍卖规定》第23条“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。”实践中法院一般只出裁定，对于完成过户手续，法院一般不予置理的。虽然，我们知道根据《物权法》第28条 “因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法

7、律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”取得房产的所有权，但是根据《物权法》第32条规定，该权利是不完整的，没有办法处分。最近，我们正在处理一起拍卖执行案件。案情是这样的：一处位于上海宝山区的房产，被几个法院查封，申请执行人既有抵押权又要无担保不的一般债权人。我们的一个当事人通过参与竞拍，竞得了一处房产，并交清了全部拍卖款，（包括由买受人承担的税费）但是由于债务人没有其他财产缴税，法院将拍卖款项全部用于分配给债权人，所以没有办法办理房产过户手续。我们查了一下拍卖公告，公告约定“买受人需要对拍卖标的过户的，须等法院通知后自行办理过户手续，过户手续费及相关税费

8、按国家规定