抵押合同生效而抵押权_未设立情形下的责任承担

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1、.....抵押合同生效而抵押权未设立情形下的责任承担抵押合同生效而抵押权未设立情形下的责任承担徐军、黄剑论文提要：物权法实施之前，因适用担保法第四十一条之规定，未办理抵押登记抵押合同不生效，对于未办理抵押登记的抵押人的责任承担，亦按照担保合同无效的规则予以处理。物权法实施以后，区分了抵押合同的效力和抵押权的效力的概念，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。同样，未办理抵押登记时抵押人的责任承担也不再适用担保合同无效的规则，而应在抵押合同有效的视野下重新审视。在抵押合同有效而抵押权未设学习参考.....立的情形下，结合抵押物的现状，债权人享有两

2、种请求权。一是登记请求权。二是抵押合同上的担保权。依债权人行使请求权的不同，抵押人也由此可能承担继续履行、赔偿损失两种违约责任。对抵押人承担赔偿损失的具体形式，笔者认为应采过错责任原则。对未办理抵押登记，债权人存在过错而抵押人无过错的，债权人无权主张抵押人承担相应的违约责任。对未办理抵押登记，债权人不存在过错且抵押人也不存在过错的情形下，抵押人以抵押物的价值为限，承担补充清偿责任。在抵押人存在过错的情形下，抵押人应以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。(全文共6911字)一、正名——抵押合同以及抵押权的成立、生效之区别（一）抵押合同成立、生

3、效的要件合同的成立，是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可的效力。大多数的合同成立时间与生效时间是一致的。就抵押合同来说，担保法第四十一条规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日生效。在物权法未颁布之前，我国立法以及司法实践中秉承这样的方式操作。实际上，该规定“抵押合同自登记之日起生效”混淆了债权行为与物权学习参考.....行为的效力。因此，后颁布的物权法的第一百八十七条、第一百八十八条分别以抵押权登记生效主义和登记对抗主义的原

4、则将担保法第四十一条的这一规定进行了变更，将合同成立生效的合同行为与抵押权设定的物权行为进行了区分。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。因此，物权法将担保法规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时设立或具有对抗功能”。法律法规解除了对抵押合同生效的特别要求，那么抵押合同自成立时就生效了。而抵押合同的成立，根据担保法

5、第三十八条和物权法第一百八十五条均要求当事人应当采取书面形式订立抵押合同。可见抵押合同的书面形式是其成立的特别形式要件。这里的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。抵押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订立的抵押协议为限，在被担保的债权合同中约定抵押条款，亦属有效。法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式,是因为抵押涉及的财产一般数额较大，法律关系比较复杂，而且要在较长的一段时间内为债权担保，在第三人提供抵押财产时更涉及到第三人的利益。因此，尽管设立抵押

6、权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致学习参考.....,还要求采用书面形式订立抵押合同。综上分析，可以得知书面形式是抵押合同必须采用的形式，是法律对抵押合同形式的强制性要求，而非一般规定。即书面形式应为抵押合同的特别成立要件。书面形式是由法律规定的抵押当事人必须履行的特定方式，为抵押合同特有的要件。欠缺该法定形式,纵然当事人之间在口头上已达成合意，法律也不承认该抵押合同的存在，抵押合同不能成立。因此，抵押合同自双方达成合意并以书面形式表达出自己的意思表示，该抵押合同就成立并生效了。(二)抵押权成立、生效

7、的要件由于抵押权的设立并不转移抵押财产的占有,因而不能以交付占有为公示方式，而只能采取登记形式。抵押登记是公示抵押权乃至获得公信力的必要途径，其对于充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，避免纠纷发生等都具有非常重要的意义。因此，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力或抵押权不具备对抗功能。物权法第一百八十七条，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押物，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”学习参考.....物权法

8、第一百八十八条，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意