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1、论倡导性规范《合同法》协调的利益关系类型,大致可以区分为以下四种：合同当事人之间的利益关系;合同当事人与合同关系以外特定第三人之间的利益关系;合同当事人的利益与国家利益之间的关系以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的关系。就合同当事人之间的利益关系而言,主要借助任意性规范进行法律的调整。[1]但出于在市场经济未臻成熟背景下周到保护合同当事人利益的考量,倡导性规范在《合同法》上也对此类利益关系发挥补充调整的作用。所谓倡导性规范,即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。下面谨结合《合同法》上的相
2、关法律规则对倡导性规范予以分析和说明。 一、与合同法定书面形式要求有关的倡导性规范[2] 《合同法》第10条第2款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”作为该款规定的具体化,《合同法》第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等应当采用书
3、面形式。[3] 在《合同法》颁布以后,就上述法律规则所对应的法律规范属于何种类型的法律规范,存在较大的意见分歧。围绕这一问题的争议,通常用如下的方式展开讨论：即如果双方当事人之间订立的合同没有依照《合同法》的前述规定采用书面形式,是否影响合同的成立以及合同效力的发生？ 在以往的审判实践中,不少法院会因为双方当事人之间的合同关系未依照法律的规定采用书面形式而认定合同无效。[4]裁判的理由是：既然《合同法》规定某种合同应当采用书面形式,而凡是法律上使用“应当”一词的法律条文确立的法律
4、规则皆属强制性规范。因此,若法律规定该合同应当采用书面形式,当事人却没有采用书面形式,那就应当适用《合同法》第52条第5项的规定,即违反法律、行政法规强制性规定的合同是绝对无效的合同。还有一些法院认为凡是《合同法》规定应当采用书面形式的合同,都是要式合同。而要式合同是符合了法律所规定的形式,才能成立的合同。既然当事人之间的合同没有采用法律所规定的形式,合同关系当然就不能成立。这实际上也是把合同应当采用书面形式的法定要求理解为是强制性规范提出的要求。 在学说上,就法定形式与合同成立或效力之间
5、的关系,也认识不一。主要有：第一,生效要件说。此种观点认为,既然法律在对合同采取书面形式的规定中使用了“应当”一词,就表明合同的法定形式是一种义务性规范,当事人如有违反,自然导致合同无效。[5]第二,成立要件说。此种观点认为,当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时,其意义在于订立该合同时,除了有当事人作出意思表示外,还必须将意思表示记载于书面上,否则,法律不承认该合同存在。书面形式的要求属于合同的法定特别成立要件。[6]第三,证据效力说。此种观点认为,我国《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应
6、该作为合同成立的证据。不具备法定形式的合同,并非导致合同不成立或无效,而只是表明当事人没有足够的证据证明合同已经成立或者不具备某项合同的内容。因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据,赋予其强制执行的效力,才有助于合同法的合同自由原则的实现。[7]第四,类型区分说。此种观点认为,应借鉴德国学者的观点,分析形式瑕疵产生的环境来评价未遵守形式的合同之效力。可以区分为三种类型：其一,一方当事人就形式要件对对方当事人进行恶意欺诈,以达到不承担有效义务的目的。此时应允许被欺诈人在合同有效与无效之间进行选择。
7、其二,双方当事人都知道形式要件的存在,合同之所以未遵守形式要件,要么是由于双方当事人本来就相互信任,要么是由于一方当事人未能成功的说服另一方当事人遵守形式规定。此时应认定合同无效。其三,双方当事人由于疏忽大意没有遵循形式要求。此时应否认合同的有效性。就后两种情形而言,只有在某些例外情况下,即形式规定的目的不起作用时,虽未遵循法定形式但依然提起履行合同的要求才是合理的。此外,如果合同已经履行,也可以谨慎地对某些关于履行具有补正形式瑕疵功能的规定作类推适用。[8] 笔者认为,合同法定书面形式要
8、求所对应的法律规范究竟属于何种类型的法律规范,究竟是否影响合同的成立或者合同效力的发生,由于直接关涉合同当事人之间利益关系的安排,属于民法问题中的价值判断问题。理应遵循民法价值判断问题的讨论规则,尤其是应遵循民法价值判断问题的实体性论证规则。[9]考虑到一方面,并非《合同法》上所有类型的合同行为皆“应当”采用书面形式,《合同法》实际上对从事不同类型交易的当事人确立了不同的行事规则。 该价值判断问题首先涉及讨论民法价值判断问题的第一项实体性论证规则,即在没有足
