法院涉外管辖权研究论文

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1、法院涉外管辖权研究论文…、涉外管辖权的确定与行使从近年来《最高人民法院公报》和涉外商事海事审判网（）上公布的涉外案件来看，屮国法院实践屮釆用较多的是普通管辖、特别管辖和推泄管辖，其次为排除管辖、协议管辖和专属管辖，当然，没有说明管辖理由的也不少。本部分主要分析各种涉外管辖权的确定和行使，仲裁协议排除法院管辖的情形将在第二部分探讨。（一）普通管辖所谓普通管辖，即以被告与法院辖区的关系来确眾管辖，一般是以被告的住所地作为行使管辖的基础。③这是主权国家考虑相应的管辖权依据吋最传统的标准。同大多数国家一样，中国也是以被告的住所地作为涉外案件普通管辖的依据。

2、根据1991年《民事诉讼法》第237条和第22条的规定，凡被告（自然人、法人或其他组织）的住所地在中国境内的涉外案件，中国法院有管辖权。这主要适用于外国原告起诉在中国有住所的被告的场合，也适用于两个在中国有住所的中国当事人之间发牛的涉外案件的管辖。实践中涉外案件的普通管辖基本上为前一种情形，如芬兰一邦萨默国际有限公司买卖合同纠纷案，④后一种情形的较少，如湖北省技术进出口公司国际货物运输保险合同索赔纠纷案。⑤同时，《民事诉讼法》第23条还规定了以原告住所地作为普通管辖的补充，即对不在中国境内居住的人、下落不明的人或被宣告失踪的人提起的有关涉外身份关系

3、的诉讼，由原告住所地法院管辖。这是身份能力方面的诉讼特殊性使然，尤其在大陆法系国家，莫不承认此种补充性管辖权。⑥但问题在于：对原告而言，确定被告的住所就成为进入诉讼程序的关键前提，被告住所地不明或难以确定时，原告诉讼无门的情况就显而易见了。那么究竟应由谁——法院抑或原告——来确定住所呢？英美法系国家可以通过法官的自市裁量来确定。而1986年《民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”的定义和标准显然太过于单一，这项规定也显然不能完全适用于涉外案件。自20世纪50年代以来，以不强调主观状态的

4、居所或惯常居所取代住所的趋势在大陆法系和英美法系关于国籍与住所的孑盾中日益突出，居所或惯常居所也被当前许多有影响的国际公约用来作为确定管辖权的依据。⑦因此，中国法院在以住所确定涉外案件管辖权吋，应扩大对“住所”的解释，只要被告在中国有（惯常）居住的处所即可行使管辖权。这不仅对于原告而言，可以比较容易地确定被告所在地，而且对于法院来说,便于对人和物的实际控制和判决的顺利执行。（二）特别管辖所谓特别管辖，即以诉讼标的与法院的关系来确定管辖。⑧在被告不在中国境内的情况下，中国还根据有关涉外案件的不同性质规定了一些特别管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条

5、的规定，对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，如果合同的签订地或履行地，或诉讼标的物在中国境内；或者被告在中国境内有可供扌II押的财产或设有代表机构的；或侵权行为在中国境内的，屮国法院有管辖权。另外，《民事诉讼法》第24条至第33条还规定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有关地方的人民法院管辖，这些规定也可以作为中国法院对涉外案件行使特别管辖的依据。实践中涉外案件的特别管辖主要是以合同签订地、合同履行地、侵权行为地等作为管辖根据，例如黑龙江省东宁县华埠经贸公司船舶买卖合同纠纷案。⑨但是问题在于：第一，只要合同签订地等6种因素

6、中的任一种位于境内，中国法院即可当然地、绝对地行使管辖权，这种以僵化的地域因素作为管辖基础的做法容易给本国判决的域外执行带来困难。第二，这6种因素是否已经穷尽了中国法院行使特别管辖的根据？中国法官可否自由裁量行使其他因素的特别管辖？这方面，可适当地借鉴美国的做法。按照美国法律的正当程序分析，特殊管辖权允许法院就由于被告在法院地的活动引起或与之相关的诉讼请求对其行使管辖权。例如，在产品侵权等诉讼中，通常采取“商业流通环节”原则；在合同诉讼中，采取"有目的利用”标准；在公司诉讼中，采取“揭穿公司面纱”标准；在代理诉讼中，采取“有效控制”原则等。⑩当然，

7、美国的司法造法虽可以弥补立法之不足，但也带来较大的不确定性。特别是美国还奉行所谓“最低联系”标准，行使所谓的“长臂管辖权”，这是很多国家所反对的。(11)因此，笔者认为，一方面，最高人民法院可以通过司法解释将上述6种管辖因素具体化，给予法官在不同案件中判断联系性或合理性的指导，如被告所承受的负担，原告的利益，法院地的利益，财产价值与诉额的均衡等；另一方而，可以适当增加行使特别管辖的其他因素，如代理关系,同时确定一个可让法官自由裁量的原则，视案件的具体情况而定特别管辖权的行使与否，从而使小国法院在行使特别管辖权方面有更多的主动权。(%1)协议管辖协议

8、管辖是指由当事人双方以共同同意决左的管辖，是意思自治原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。(12)根据《民事诉讼法》第