酌定量刑情节法定化研究

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1、酌定量刑情节法定化研究摘要：酌定量刑情节是指法官在量刑时应当考虑并且能反映行为人人身危险性及其社会危害性的主客观事实。酌定量刑情节非法定性不仅违背了刑法基本原则，更导致法官滥用自由裁量权等问题。基于罪刑法定原则的要求和酌定量刑情节对量刑的普遍性意义,有必要对刑法第62条和第63条进行相应修改。量刑情节，指法律规定的定罪事实以外的，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在决定处刑从宽、从严或者免除处罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。量刑情节可分为法定量刑情节与酌定量刑情节，区分标准为该情节是否由法律明文规定。理论上，学者们对法

2、定量刑情节论述得比较多，而关于酌定量刑情节，特别是酌定量刑情节法定化的论述却很少；实践中，法官在量刑时对酌定情节的适用各有标尺，酌定量刑情节非法定化的危害甚大。而酌定量刑情节在量刑中的作用又不可忽视。因此，我们有必要对酌定量刑情节法定化进行相关研究。笔者冒昧抛砖，以求教于方家。一、酌定量刑情节的概念综观刑法理论界，有关酌定量刑情节的定义有多种表述，归纳起来主要有如下几种：1.指刑法虽未明文规定但实际上认可，而由审判机关具体掌握酌情适用的量刑情节;[2]2•指法律虽未明文规定，由人民法（民法论文）院在决定刑罚时予以灵活掌握、酌情适用的情节；3•是根据立法精神，从审判

3、实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情适用的情节；4•是指不是由法律具体明确规定，而是根据立法精神，从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的事实情况；5•指法定情节以外的由法官灵活掌握的影响对犯罪人的处刑轻重的情节；[6]6•是与法定情节相对应的，法律对其具体内容及功能没有作出明确规定，依其具体情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。分析上述学者对酌定量刑情节概念的表述，笔者认为忽略了酌定量刑情节最本质的特征：即该情节反映了犯罪嫌疑人的人身危险性及其社会危害性。能够影响量刑的情节往往能反映出犯罪嫌疑人的人身危险性及其社会危害性，酌定量刑情节当然也不

4、例外，因此，笔者结合前辈学者对酌定量刑情节概念的论述，试将酌定量刑情节定义为：酌定量刑情节是指法官在量刑时应当考虑并且能反映行为人人身危险性及其社会危害性的主客观事实。二、酌定量刑情节法定化之必要性根据上述论述可以看出，酌定量刑情节非法定性存在着种种问题，给法官判案过大的裁量权，而且对于酌定量刑情节在适用时的限度问题难以把握，酌定量刑情节的非法定性也违背了一些刑法的基本原则。因此，笔者认为对于将酌定量刑情节法定化是很有必要的。(-)酌定量刑情节法定化对量刑具有普遍性意义。酌定量刑情节存在于一切案件中。一个案件可能没有法定量刑情节，但是不可能没有酌定量刑情节。我们可

5、以看到，刑法典总则与分则对法定量刑情节都予以明确具体的规定。这种规定方式，体现了法定量刑情节内容上的特定性。正是这种特定性决定了法定量刑情节存在于案件中具有一定的特殊性。事实上，法定量刑情节也只是出现在部分案件中。可见，法定量刑情节对量刑的影响不具有普遍意义。[8]也就是肯定了其普遍性，只是可能不同的案件有不同的酌定量刑情节。酌定量刑情节的这种普遍性不容忽视，它影响着案件的量刑正确与否。而现今中国法官素质参差不齐，有的法官照搬法律条文，认为法律没有规定就不加以适用，这对量刑正确与否影响重大。因此，很有必要将酌定量刑情节法定化。（二）酌定量刑情节法定化是人权保护的需

6、要。我国宪法第33条第3款规定，国家尊重和保障人权。司法机关在量刑时正确适用酌定量刑情节，做到量刑公正、合理，有效惩罚犯罪分子并保障其合法权利。在量刑时，需要罪刑法定的指引，但也需要法官自由裁量权的正确行使。在社会制度的制约下，如果仅注重法定量刑情节，法律就变成僵硬呆滞的机械。如果盲目扩大酌定量刑情节的适用，那么，法官的一时好恶决定罪之有无、刑之轻重，畸轻或畸重的量刑就会出现，这样必会践踏人权。司法审判实践的目的，是为了实现社会效果与法律效果的统一，形式公正和实质公正的统一，惩治罪犯与保障人权的统一。这就需要法官正确地适用法定量刑情节与酌定量刑情节，而法定量刑情节

7、法律有明文规定，一般情况不会发生不适用或者适用不当的现象；而酌定量刑情节法律并没有规定，有也只是概括的规定，这对于法官在适用时就有很大的随意性，这对于保障人权是很不规范的。因此，就保障人权的角度来说也是很有必要将酌定量刑情节法定化的。（三）酌定量刑情节法定化是司法统一的需要。在审判实践中，由于缺乏法律明文的统一规定，对于酌定情节的具体内容分歧颇大，同一客观事实是否属于酌定情节，不同法院甚至同一法院中不同法官都会有不同认定，因此“公民的命运经常因法庭的更换而变化”，［9］从而导致量刑失衡，严重影响我国司法统一与司法公正之形象。可见，酌定情节法定化才可更好地实现量刑公

8、正与量刑平