通过软法的权力控制研究与分析

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1、通过软法的权力控制李子云【摘要】公法领域存在大量软法，软法治理需要遵循权力制衡的基木原理，硕法综合软法的特性进行互补才能在公共治理过程屮让权力得到合理控制。公软法形式与内容需要规范化，权力控制树立法治理念,强调软法法律责任追究，如此才能牛成一个健康的软法治理的和谐社会。权力是一种力塑、资格及能力，正当地使川这种力屋可以或可能达到预期的效果。但权力是一柄双刃剑，所以需要控制。长期以來，“通过硬法的权力控制”成为法治领域权力控制的唯一途径。然而，政治社会大量存在的贪腐现象也拷问着孤独的硬法斗上。正是在这一基础上，“通过软法的权力控制”才能成为一个止当性命题，因为软法特别是

2、公法范畴的软法（简称公软法）能在硬法触角涉及不到的领域保障人权。一、通过软法的权力控制的必要性分析破法的刚性不足以满足治理的需要。人类文明史以降，权力控制从未如愿。破法刚性主要表现在稳定性、法定性等特征，但成文的破法却委身于人类社会之一隅，不能适应变化无常的社会发展。法律从出台那一刻起就过时了，这不仅是真理而且是现实。权力的能动性使硬法顾此失彼，漏洞Hiho例如，硬法具有国家强制力作肩厉，权力控制在顽法中表现明显，但只表现在宏观领域，微观领域的权力滥用硕法则鞭长莫及。“上有政策，下有对策”的说法也许是硬法在权力控制上失效的牛动写照。硬法在控制权力上心有余而力不足，软法

3、则一迫脱离了人们的视野。这其中，一些软法越过硬法、滥川权力、违背公法的现象比比皆是。所以，软法纳入法治轨道，规范化、阳光化、科学化无疑是必要而迫切的。软法在权力控制上具有其特有的优势。软法的权宜性、时效性、工具性、选择性顺应了治理需要。软法能够弥补硬法控制权力的不足，发挥软法控制的特有作川，如存在于破法尚未足够成熟的领域（表现在文本上就是破法中存在的弹性条款、政法惯例等）与破法实施的细化领域（如地方政策）。因此，通过软法的权力控制势在必行。二、通过软法的权力控制的逻辑结构1.控制的形式在国内公法领域，软法控制权力的形式是多样的。由于软法掺杂了很多舆论压力和道徳自律其至

4、宗教等因素，因而能在许多硕法无法控制权力的领域发挥更有效的作用。软法控制权力主要通过政法惯例、弹性法条、公共政策三种公法范畴，各自乂分为若干种形式，并且具体名称多样。政法惯例分为宪法惯例、立法惯例、行政惯例、司法惯例、政治惯例，具体表现有格言、原则、习惯、先例等等;弹性法条主要存在于各类硬法当中，如宪法、行政法当中，还包括報部法规都属于软法的柔性法律文本，如企业促进条例；公共政策包括国家性政策、社会性政策、政党性政策，具体表现形式有文件、通知、命令、通告、办法、意见等等;在我国，政党有其独特的政治地位，不论是执政党述是参政党，其内部的章程、法规等软法都具有公法的性质。

5、1.控制的途径权力的控制包括•控制权力的错位、缺位、越位、不到位等。软法对权力的规制内容分为三种，其主体分别是人民、社会、国家。首先是以人民权利控制国家权力。人民控制权力的途径和渠道在硬法上需要增加和增强，如人大代表选举、村民口治等等需要强化和改进。软法通过人民控制权力的方式符合宪法以及政府对人民在政治经济社会各方面参政议政的规定与鼓励，其中典型的模式就是协商民主，公民都有机会來参与公共政策的制定、实施、反馈等等，成功的例子是浙江温州的民主恳谈模式。这是通过软法控制权力的根木，也是在软法领域体现一切权力属于人民的最佳途径。其次是以社会权力制约国家权力。在一元制社会中，

6、国家是唯一的权威主体，社会和人民都受到国家的“管制”。公共治理时代的来临，社会获得了在治理过稈中为国家平等的地位，集中表现就是各种社会团体对国家主体权力的监督、国家公权力运作的参与等等，如企业协会要求国家制定保护民族产业的相关规定、新闻媒体对公权力运作的监督等等。坟后是以国家权力制衡国家权力，就是政府内部机构Z间的相互权力监督。国家机构Z间具体又分为横向的部门权力监督和纵向的上卜机构之间的权力监怦。衣规定国家各主要机构职权上宪法作了明确规定，但是因为我国H前并没有违宪审查制度，行政诉讼也仅仅是针对行政法领域具体事项的规制，所以，国家机构之间的权力监督一些方而只能通过行

7、政的力量來调整。各级法院的财政其至人事都受到各级政府的一定程度的控制，地方政府在制定地方政策时如果违宪，地方法院并不能起到监督行政部门权力的作用。2.控制的目的权力的控制根木n的是为了保障人权，达到正义、秩序、效率、自由以个法律的基本价值。正义指正当性，秩序指爭务的安排有序性、稳定性、规律性等，效率则指以最少的投入达到最人的产岀的一种行为方式，自由是终极追求。四个基木法律价值在不同时期有不同侧重，同吋存在一定价值冲突，但其共同的b的都是为了保障人的棊本权利。3.法律责任软法的责任追究机制以主体划分可以分为他律和口律两种。他律分为舆论压力、激励机制、身