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时间:2018-09-30
《软法与软法研究的若干问题下》由会员上传分享,免费在线阅读,更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、软法与软法研究的若干问题下 (二)软法对于构建公平正义的作用 软法对于构建公平正义的作用主要表现在下述三个方面: 其一,软法对社会关系的调整有利于不同情况不同对待,缓和硬法过分的“普遍性”可能导致的不公正 硬法具有普遍适用性,这是其很大的优势,但是社会生活往往是千差万别的,正因为如此,它就可能因未顾及到社会中存在的不同的情况,导致不公正。而软法因为是由各种不同的共同体根据其自身情况量身定做的,故可以照顾到不同地区、不同行业、不同单位、不同个人的具体情况,有利于实现个别和具体的正义。 其二,软法的灵活性有利于法的调整与时俱进,缓和硬法过分的“稳定性”可能
2、导致的不公正。硬法的安定性、稳定性是其优点,亦是其缺点。因为时代总是不断发展的,任何事物都是不断变化的。作为法律调整客体的社会关系也不可能固定化,其同样会不断出现许多新的问题使法律原有的规定不合时宜,如不适时对这些规定加以修正,就有可能导致不合理、不公正。然而硬法由于具有相对的稳定性,故在很多时候不得不容忍一定的不合理、不公正。对硬法的这种缺陷,软法恰恰可在一定程度上予以弥补。因为软法具有相对灵活性,通常能够根据环境的变化不断调整与修正,从而能较好地防止规则过时导致的不合理、不公正现象。 其三,软法有利于缓和硬法过分的强制性可能导致的对人的尊严的损害,以更有效
3、地保障和尊重人权 硬法虽然在大多数情况下是靠公民、法人和其他组织的自觉遵守而得以实现的,但在某些情况下,国家的强制力的介入乃是不可避免的。而国家的强制力的介入就有可能造成对人的尊严的侵害,有可能侵犯人权。而软法通常是由非国家的人类共同体制定和认可的,一般通过共同体全体成员的协商和同意,其实施一般不需要强制力,更不会有国家强制力介入,从而能够尽可能避免对人的尊严的损害,较有效地保障人权。[29] (三)软法对于培植诚信友爱民风的作用 软法对于培植诚信友爱民风的作用主要表现在两个方面: 其一,软法本身是共同体成员协商、同意的产物,诚信是其存在的基础,其实施必
4、然进一步促进诚信 如前文提到的北大学生考试自律规则和对抄袭行为的处罚规则,该规则如果是北大学生共同协商制定的(作为软法,其制定应该有学生的参与、协商、讨论),那么它通常会得到同学们较为自学的遵守。尽管有此软法也仍会有抄袭行为发生,但这种行为肯定会较大限度地减少。因为学生对规则制定的参与和协商,其过程即培植了他们的诚信精神。从整体说来,各种软法通常都是相应共同体成员通过参与和协商形成的,从而其对社会诚信作风的培植和激励作用显然要优于硬法。[30] 其二,软法的内容即在于调整共同体内部的各种关系,从而有利于促进人们友好相处 各种自治组织、各种行业协会制定的章程
5、、规则,除了在少数情况下也调整外部关系外,在大多数情况下是调整内部关系,规范内部成员的行为的。这种调整和规范显然有利于消除共同体内部成员可能的争议、矛盾、纠纷,促进其友好相处,维护共同体内部的和谐。 (四)软法对于建设安定有序,且充满活力的社会的作用 软法对于建设安定有序,且充满活力的社会的作用主要表现在四个方面: 其一,软法有利于增强公民的主体意识,调动公民参与社会治理的主动性、积极性和创造性,避免硬法实施过程中可能发生的公民和国家、政府的矛盾 人,作为政治动物,天然有参与社会治理的要求和积极性,但是硬法(特别是全国人大和全国人大常委会制定的法律)由于
6、是国家层面的法律,公民直接参与的可能性较小。公民由于其不能或很少能直接参与,其主体意识就难以充分体现,从而其参与法律实施,实现法律确定的目标、任务时也就不会有那么大的主动性、积极性和创造性。而软法则不同,它是由共同体成员直接参与协商、制定的,它能够最大限度被参与者所理解,从而使其主体意识能够最大限度地得到体现。这样,他们在参与相应规则实施,实现相应规则确定的目标、任务时就会充分发挥其主动性、积极性和创造性。从而亦可以尽可能避免硬法实施过程中公民与国家、政府间可能发生矛盾和冲突的情形。 其二,有利于加强行业自律、市场主体自律,减少市场各行业相互之间、市场主体相互
7、之间的矛盾 市场主体之间往往由于利益关系,往往会因竞争产生种种矛盾、纠纷。这些矛盾、纠纷虽然可以部分通过硬法得到避免或减少,但是,当事人有时会故意规避硬法。对于软法,当事人规避的可能性则较小。因为作为软法的规则、协议,是他们自己相互协商制定或达成的,而不像硬法,他们会有一种是国家、政府强加于他们的感觉。因此,软法有利于约束市场主体的行为,减少行业之间、市场主体之间的摩擦。 其三,有利于加强国际经济、贸易和文化交流秩序,建立和谐的国际关系 在国际经济、贸易和文化交流中,如果没有相应的规则,不可避免地将会产生许多磨擦、争议、纠纷。而国际间的规则只能由国际共同体
8、成员相互协商制定,任何国
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