论文--轮奸的定性与处罚论文

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1、轮奸中未得逞者的定性与处罚轮奸作为共同犯罪，在所有参与者均完成奸淫行为时，当然构成轮奸，但在某些轮奸案中，仅有部分参与者完成奸淫行为，其他参与者因意志以外的原因强奸未逞或者主动放弃了奸淫行为，此时能不能构成轮奸则存在争议，而在司法实践中则几乎达成一致见解，如唐胜海、杨勇强奸案，如姜涛等人强奸案，齐永继、王洪亮、马东凤强奸案，均认定当并存完成奸淫行为者和未完成奸淫行为者的情况时，构成轮奸。认定轮奸时，是否要求轮奸者均完成奸淫行为，我国刑法理论界有争议。有第一类观点认为，轮奸需要以轮奸者均完成奸淫行为为要件，“二个或二个以上的男子事先约定对同一妇女进行轮奸

2、，其中一人强奸既遂，其他人尚未实施奸淫行为而被发觉或者抓获，对这种情况不能以轮奸论”第二类观点认为，轮奸不以轮奸者均完成奸淫行为为要件，即使部分轮奸者强奸未逞，对他们仍可以定性为轮奸；第三种观点认为，应当根据完成奸淫行为的轮奸者的数量来分，如果完成奸淫行为的轮奸者不足两人，则所有轮奸者不能构成轮奸，“构成轮奸，并不要求所有参与实施的男子都实施了插入行为，只要2个以上的行为人完成了插入行为，即可认定为轮奸。对于没有实施插入行为的人，即使是行为人主动放弃插入行为，根据共同正犯采用“部分实行全部责任”原则，对其也应认定为强奸既遂，应按照轮奸的法定刑处罚（考虑

3、到行为人毕竟主动放弃插入行为，对其应酌情从轻处罚）”2,这种观点在坚持了“一人既遂，全部既遂”的观点时提出了修正，似乎与台湾刑法中对轮奸的处理有共通之处，但又进行了修正，以适应我国大陆刑法中的共同犯罪理论。我国台湾刑法第二百二十一条至二百三十条将奸淫罪划分为强奸罪、准强奸罪、轮奸罪、强奸杀人罪、奸淫未成年女子罪、利用权势奸淫罪、趁机奸淫罪、诈术奸淫罪和血亲相奸罪。3其中，第二百二十二条规定了轮奸罪“二人以上犯前条第一项或第二项之罪，而共同轮奸者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑”，轮奸罪没有规定未遂的处罚，“对于轮奸犯中既有既遂者又有未遂考的情况，应根据既

4、遂者的人数处理，既遂者不足两人时，参与轮奸均不构成轮奸罪，应根据具体情况按强奸罪和准强奸罪处理。既遂者在两人以1膺杰、吴振兴主编：《刑事法学大辞典》，延边大学出版社1989年版，第646页2高铭喰、马克昌主编：《屮国刑法解释》（下卷），屮国社会科学出版社，第1067页彳《各国刑法专编》（上册），司法行政部印中华民国六十九年六月，第四十八至第五十页上时，对既遂者按轮奸罪处罚，对未遂者不按轮奸罪处罚，而是按照强奸罪未遂犯处罚”1。第二百二十一条则规定了强奸罪，“对于妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抗拒而奸淫之者，为强奸罪，处五年以上有期徒刑（

5、第一项）；奸淫未满十四岁之女子，以强奸论（第二项）；前两项之未遂犯罚之（第三项）”。台湾刑法将轮奸规定为独立的罪，没有采用共同犯罪的全部既遂说，也没有采用既遂未遂并存说，而是不处罚轮奸罪的未遂犯，对其中的未遂者按照强奸罪的未遂犯处罚，因而其轮奸罪的构成要件就要求参与轮奸者均完成奸淫行为，这便与大陆刑法中将轮奸规定为加重情节有所区别。台湾刑法将轮奸中的既遂者与未逞者分别处理，而不认定为轮奸，这与我国大陆刑法的共同犯罪理论不同。而且台湾刑法屮强奸罪的法定刑要比轮奸罪的法定刑底低，如果对未遂者再按照强奸罪未遂处理，那对未逞者的处罚将会更轻，而对于已经既遂的轮

6、奸者处罚却较重，这时，二者的差别如此Z大，似乎未逞者根本就不用为其协助既遂者犯罪等行为负责，这是否意味着在这种情况下，没有把既遂者与未逞者当成共同犯罪处理呢？如果确实这样，那么这对于大陆刑法来说，借鉴意义不是太大，因为其理论依据不同。因而按照完成奸淫行为者的数量来认定是否构成轮奸的观点，似乎有所不妥，只要存在既遂者，那么，既遂者的数量的多少对未逞者来说没有多大的意义，即使有再多的既遂者，还是不能改变其未逞的形态，对受害人来说，意义也不大，已经有了既遂者，被害人的权益就已经受到了侵犯，鉴于轮奸是一种严重违反人性的残忍犯罪行为，如果只有既遂者人数在两人以上

7、时才能受到惩罚，这不利于保护被害人权益，也不利于预防犯罪，这种观点的实质是对轮奸必须以每个行为者均完成既遂为要件进行了修正。还有学者认为，“甲与乙以轮奸对丙实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。乙虽然中止了自己的行为或未得逞，但应对甲的强奸既遂承担刑事责任（部分实行全部责任）。换言之，对乙应认定为强奸既遂”。2对于这一观点，笔者觉得他是在坚持“一人既遂，全部既遂”说,可是似乎有逻辑上的矛盾。既然对乙应认定为强奸既遂，那么在此情况下，甲、乙均为强奸既遂了，又为什么不认定为轮奸呢？这似乎与逻辑不合，该学者又认为“三人以轮奸

8、的故意实施轮奸的行为，其中一人未得逞，则对于得逞者应认定'孙膺杰、吴振兴主编：《刑事法学大辞典