行政强制执行中的代履行制度探析

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1、行政强制执行中的代履行制度探析摘要：《行政强制法》确立了行政强制执行的三种执行方式，即代履行、执行罚和直接强制。代履行采取“自己执行”和“笫三人执行”两种模式，名称上可与代执行互换使用。“第三人执行”模式中行政机关与第三人之间的法律关系性质理论上争议较大，应当为建立在契约基础上的私法关系。代履行的程序包括一般程序和简易程序两种，简易程序的启动耍符合适用对象特定和适用情况特定的条件。关键词：行政强制执行；代履行；代执行中图分类号：D63文献标志码：A文章编号：1673-291X(2012)04-0265-02一、代履行的含义1•立法实践。《行政诉

2、讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”此条文成为行政强制的法律基础。1996年《行政处罚法》出台不久，学术界开始研讨行政强制法的立法问题。1999年《行政强制法》进入最高国家机关立法规划，2011年6月30H第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《行政强制法》,该法第2条规定，“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关巾请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”根据执行主体的不同，代执行可以分

3、为“自己执行”、“第三人执行”模式，德国1953年《行政强制法》将“白己执行”模式归为直接强制，因此徳国属于“第三人执行”模式。而曰韩代执行则兼采上两种模式，均制定了《行政代执行法》。中国代执行模式与FI韩相似，称为代履行。《行政强制法》第50条规定，“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当申人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”2•是“代履行”还是“代执行”在行政强制法立法Z前，各单行的法律、法规、部门

4、规章、地方性法规、规章均有代履行的规定，“最早见于1954年制定的海港管理暂行条例，规定对沉船、沉物的代为打捞或者清除，目前共有17部法律规定了代执行。”［1］立法的过程屮，关于代履行的性质、范围、主体等问题，立法部门是有不同意见的。有的认为，代履行是与执行罚、直接强制并列的行政强制执行方式，不能将代履行作为代执行的另一个名称，否则代履行将失去独特内涵。持上述意见的立法者认为第三人与当事人没有关系，第三人根据与行政机关之间的委托协议履行义务，委托的内容是当事人应当履行的义务而非行政强制权，如果说代履行就是代执行，那么无法与直接强制执行区分开［1

5、］。《行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）吸收了上述思想，对代履行作出了统一规范，为了进一步区分代履行与直接强制执行，《草案》第二稿、①第三稿②均排除了行政机关代履行的主体资格，采用了德国的模式。上述立法思想逻辑上是贯通的，即用“代履行”取代“代执行”，将代履行定位于没有强制性，当事人可以拒绝的“第三人执行”方式。在这种定位下，可以放宽对于代履行的设怎权，行政强制法只作普遍性的规左，只要符合法定的代履行情形，行政机关就可以实施代履行，这样既规范了行政强制权的行使,也给行政权的机动性留有一定的法定空间。但这只是立法者的一相情愿，现实中，规定代

6、履行的法律、法规、规章较多，采取“自己执行”和“第三人执行”模式的也并不新鲜，因此，《行政强制法》最终采取了日韩模式，但依然使用“代履行”这一概念。这样逻辑上就出现了问题，产生了形式与实质的分离,代履行自身无法涵盖“自己执行”模式，特别是非常时的代履行情况。这和其他国家有所不同，也是理论的创新”[1],而与其说是理论的创新，不如说这是立法者逻辑自恰的选择。笔者认为，代履行作为独立概念的引入显得过于牵强，代履行的内含和外延上应与代执行相同，可与代执行互换使用。二、代履行法律关系的性质根据《行政强制法》第52条的规定，“需要立即清除道路……当事人不

7、能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。”我们将“第三人执行”模式分为正常时和非常时两种情况。这一分类与《韩国行政代执行法》相似，其第3条规定，“代执行之前，应以文件对相对人实施告诫和以代执行令状进行通知在非常时，“第三人执行”模式，都属于公法关系，都以行政命令的方式，使得第三人实施当事人的可代替义务，而不管第三人是否同意，在这种情况下，第三人履行实际上相当于行政机关自己执行，进言之即是直接强制执行。在正常时，行政机关与第三人之间的法律关系性质在理论上争议较大，冇学者认为是建立在契约基础上的私法关系，即双方建立的以合同为基础的私法关系，主张在

8、代履行过程中不存在行政权的转移，只是行政事务的转移，第三人在代履行可代替义务的时候不具有行政强制权，当事人如果拒绝第三人代履行，第三人应当立即停止。有