破产别除权理论与实务研究（中）

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1、破产别除权理论与实务研究（中）【出处】中国民商法律网【摘耍】别除权是破产程序屮一项重耍的优先受偿权利，其优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。根据新破产法的规定，别除权Z债权属于破产债权，其担保物属丁・破产财产。别除权的棊础权利是扌I!保物权及特别优先权，定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的扌□保性质相同或不同的别除权时，应依据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。别除权人享有破产中请权，也应当中报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员，未放弃•优先受

2、偿权者也有表决权，但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有需完善之处。【关键词】别除权；优先受偿权；别除权基础权利；特别优先权；别除权之清偿顺序【写作年份】2011年【正文】二、别除权产牛的基础权利如前所述，从权利木源上讲，别除权并非破产法所新创设的权利。所以，别除权须依据其基础权利产生，即依据其他法律规定的相应优先权利（包括债务清偿的优先顺序权利）制度产牛。在其他法律没有规定的情况下，一般不能百接在破产法屮创设别除权。故而了解别除权产生的基础权利，对保障别除权制度的正确实施具有巫要的意义。别除权基于担保物权及

3、特别优先权而产生，在司法实践屮，担保物权是其最重要的基础权利。（一）别除权产牛的扣保物权基础各国立法对担保物权种类的规定不尽和同。我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。除此之外，有日本学者认为，根据日本有关立法规定，让渡（即让与）担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保，也可以在破产法上享有別除权[6]。在一些国家的破产法中，还承认共有人的别除权。如日本破产法第94条规定：“于数人共有财产权情形，其中-•人受破产宣告时，对其有共有债权的其他共有人,对于因分割而应归属子破产人的共有财产部分有别除权。”[7]需

4、注意的是，在新破产法中对产工别除权的担保分别使用了“财产担保”（如第31条、64条、66条、97条、100条等）与“对特定财产享有的担保权”（如第59条、75条、82条、96条、109条、132条等）即物权担保两种表述方式。但是，“财产担保”与“物权担保”的法律概念并不完全相同，立法概念使用的不统一可能产牛歧义。依担保法的规定，财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其屮对明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序屮均可产生别除权。而定金担保虽属于财产担保，但能否产牛别除权，则是破产法上的争议问题。笔者认为，在破产立法中应当统一对别除

5、权担保的表述方式。1.抵押权和质押权各国立法均规定，抵押担保可以产生别除权。抵押权存在一般抵押权与特别抵押权、约定抵押权与法定抵押权Z区别。对一般抵押构成别除权的情况无须赘述，需注意的是在担保法外其他立法屮规定的特别抵押权。海商法第11条规定有船舶（含建造屮的船舶）抵押权。船舶抵押权在破产程序中也构成别除权，但其与一般抵押权相比具有一些特殊性。如未经登记的船舶抵押权不得对抗第三人；建造屮的船舶设定船舶抵押权，办理抵押权登记时，还应当向船舶登记机关捉交船舶建造合同；除共有人Z间另有约定者外，船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有2/3以上份额的共有人的同意

6、；船舶抵押权人在抵押人不履行债务时，只能依法拍卖抵押船舶，从卖得的价款中优先受偿，不能采収变卖或折价还债的方式处理等。民用航空法第16条规定了民用航空器抵押权，“设定民用航空器抵押权，山抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。针对特别抵押权，扌I!保法第95条规定：“海商法等法律对扌II•保有特别规定的，依照其规定”。此外，海商法、民用航空法屮对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的规肚为担保法第41条规定不同，船舶和民丿IJ航空器抵押未经登记的，并非不发生法律效力，而是不得对抗第三人。质押担保与抵押担保形成的

7、别除权大体相似，故不巫复论述。2.留置权对留置权能否在破产法上享有别除权，各国立法规定不一致，主耍是因对其权利性质认定不同。徳国、法国、意人利的民法将留置权视为诉讼上的抗辩权，即属于债权性质，而口本、瑞士的民法将其规定为担保物权。所以，有的国家规定，留置权对以在破产法上享有别除权，有的国家规定，留置权不能在破产法上亨有别除权。还有的国家将留詈权区分为民事留置权和商事留置权，规定只有商爭留置权可以在破产法上亨冇别除权。［8］如日本破产法第93条规定：“于破产财团所属财产上存在商事附置权者，对于破产财团，视为特别先取特权。这种先取特权后于其他特别先取特权。除前款规

8、定者外，留置权对于破产财团丧失其效力”