渎职罪的若干问题研究

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1、渎职罪的若干问题研究摘耍：随着渎职罪相关立法解释和司法解释的实施,我国现行渎职罪刑事立法的缺陷越来越明显,徇私舞弊行为的定位与内涵的把握有失妥当，渎职罪的分类不尽科学。这些问题的解决是我国现行渎职罪刑事立法完善的重要方面。关键词：司法解释立法解释徇私舞弊渎职罪是1997年刑法修订的一个重点。1997年刑法分则所规定的渎职罪共设置了23个罪刑规范涉及33个罪名。此后，《中华人民共和国刑法修正案（卩4）》在渎职罪一章中又增设了两个新罪名，即在刑法第399条第3款规定了执fj•判决、裁定失职菲和执行判决、裁定滥用职权罪。上述犯罪中，除故意泄露国家秘密罪，私放在押人员等犯罪外，绝人多数是新增设的犯罪，

2、并由此奠定了我国刑法惩治渎职犯菲的基础。但由于立法上一些技术性的缺陷，以及司法实践的复杂性，使渎职罪的认定与法律运用出现了许多疑难。对此，有必要对渎职犯罪的一些争议问题进行研讨。一、关于对渎职罪中“徇私舞弊”的认识在1997年刑法渎职罪23个条文中，有13个条文将徇私舞弊规眾在罪状屮，致使1997年刑法颁布后，对于徇私舞弊在笫397条中的法律地位，以及徇私舞弊本身的内涵及适用成为一个有较大争议的复杂问题,也是在渎职罪认定中的一大难题。（一）徇私舞弊的定位问题《刑法》第397条第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或拘役，情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑

3、。”对“徇私舞弊”应当如何定位，亦即该款规定能否成立独立罪名，理论界与司法界的认识曾存在较大分歧。对此,最高人民检察院与最高人民法院曾形成截然相反的观点，但随着2002年3刀15U“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》将第397条罪名确定为滥用职权罪、玩忽职导罪（取消国家机关工作人员徇私舞弊罪名）Z后,使这一争议得以平息。亦即徇私舞弊不成立单独的罪名。尽管如此，诸如“徇私舞弊”的内涵及其与第1款的关系，亦即如何界定“徇私舞弊”在《刑法》第397条的法律地位仍然是我们必须直面的问题。从法律用语本身的含义来看，“徇”意思指依从，“私”是指为了个人的；“舞弊”是指川欺骗的方法做

4、违法乱纪的事情。从刑法理论的角度看，作为行为人实施行为的内心起因和非法需要而言的“徇私”，是其行为的动机，属于犯罪主观要件；“舞弊”无疑是行为人的行为方式，属于犯罪构成的客观方面。而《刑法》第397条第1款的滥用职权行为，通常是指违反法定权限和程序,任意不当地行使职权或超越权限而行使职权;玩忽职守行为则是指严重不负责任，不履行或不正确履行白己的职责。由此不难看出，就“舞弊”与滥用职权的关系而言，应当说二者在客观方面的本质是—•致的，即舞弊行为必然同时是滥用职权行为，当然滥用职权行为比舞弊行为的外延要广，亦即滥用职权既可以通过“舞弊”的方式实现,也可以不依赖“舞弊”的方式实现，舞弊仅是滥用职权的

5、行为方式之一。这表明，因“徇私”的舞弊行为不仅没有单独成立罪名的必要，同时因“徇私”而舞弊也并非是第1款滥用职权犯罪的必备要件。并且，疋是由于“徇私”动机的驱使,使得徇私舞弊与滥用职权Z间是递进关系而非并列关系。而结合第2款较第1款冇所提高的法定最高刑和法定最低刑的规定，同样不难看出，疋是因为徇私动机的存在，使得徇私舞弊仅成为第1款规定的犯罪的基础上的一个法定从重情节。值得注意的是，由于,玩忽职守是过失行为，而徇私舞聲是有犯罪动机的故意行为。因此，就具体而言，徇私舞弊只是针对滥用职权犯罪而言，而玩忽职守是无从谈及徇私舞弊的。（二）《刑法》第397条第2款的立法意义徇私舞弊行为不构成独立罪名，《

6、刑法》第397条又为何将Z单列一款加以规定呢?在此是否有画蛇添足Z嫌。笔者认为立法将徇私舞弊行为单列一款加以规定，对于突出打击以“徇私”为动机的滥用职权犯罪是有重耍意义的。首先，“动机很重要，它提供了一个区分故意行为是真的很坏，还是不那么坏的基础。”“坏的动机是使行为人按照坏的指引进行行为的原因。犯罪人不仅侵犯了被害人受保护的领域，而II暴露出口己是一个能够并口令其为了卑鄙的目的而进行行为的人。”犯罪动机反映出犯罪人的主观恶性程度，它促使着犯罪的发生，并且推动着犯罪的发展,不仅影响着犯罪的成立与否，同时，对于最刑也有着重要意义。因而一直为各国刑事立法所重视。“意大利刑法典第61条规定了一系列普

7、通的加重情节内容,第1项即包括：1）'行为出于卑劣或无聊的动机在我国，作为国家机关工作人员因徇私而滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，不仅妨害了国家机关的正常活动，并FL由于其行使着国家公权力，若因私而置国家与人民利益于不顾,又严重损害了公民对公职人员公务行为的客观公止性的信赖。显然，这种因私损公的主观恶性和行为所造成的严重的社会危害性远大于一般的渎职犯罪。因此,刑法有必要把以这