浅论非法经营罪适用范围

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1、浅论非法经营罪适用范浅论非法经营罪适川范围非法经营罪在实践屮呈现的口袋罪倾向一玄是i个广泛争论的问题。笔考认为非法经营罪的违法性实质在丁•破坏市场秩序，通过对“经营”、“违反国家规定”、“许可”、“第225条第四项”等进行解读，并选取近年來争议较人的案例对非法经营罪的外延进行分析，笔者认为对非法经营罪应进行限制性解释，不能使其成为口袋罪。一、非法经营罪内涵的收缩性理解（一）非法经营罪的违法性实质——破坏市场秩序非法经营罪规定于我国刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章，可见非法经营行为，是对市场经济的

2、破坏。而其又规定在扰乱市场秩序罪一节中，因此非法经营罪的违法性实质在于对社会主义市场经济秩序的破坏。非法经营行为的发生，一般都伴随着对国家有关特许经营法律法规的违反，但是仅违反法律法规，不足以成立非法经营罪。非法经营行为是对市场秩序的破坏，并非对国家管理活动的侵害。而成立非法经意罪，要存在基木意义上的经营活动，否则便谈不上对市场秩序的破坏。（二）非法经营罪的客观耍件1.经营的内涵经营具有筹划、管理的意义，其特征首先在于经营是具有营利性，其次经营的对象是商品或者服务，再次经营行为应在一定时间内持续进

3、行。对经营行为持续性的理解，主耍是要和一般的买卖行为区别开。2.对“违反国家规定”的理解《刑法》第225条规定了非法经营罪成立的前提是违反国家规定，而刑法第96条则对此进行了详细规定。对见，全国人人及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，属于国家规定。而地方性法规、自治条例、单行条例、地方政府观章，均不属于国家规定。有争议的是国务院各部门制定的部门规章。国务院各部门制定的部门规章，效力及于金国，属于国家范围内的规定。从立法法的规定及一般法理来看，部门规章在效力层级上不及于地方性法规，因此在地方

4、性法规等均不属丁国家规泄的情形下，将部门规章列为国家规定实属不适。为了避免地方保护主义，更好的实现国家的经济政策等，立法部门并没有将地方性法规等纳入刑法小“国家规定”的范畴。同样，将部门规章理解为刑法上的“国家规定”，也会增加务院所属各部门单纯推行部门利益的危险。另外，国务院所属部门繁多，出台的部门规章更是不胜枚举。随着经济社会的迅速发展，部门规章也频繁改动。行为人在实施某项经营活动时，对部门规章的理解可能存在误区，即可能导致发生了违法性认识错谋。此外，部门规章的效力位阶相对较低，对市场秩序造成重

5、大损害的经营行为，国务院会在行政法规中丫以规制。所以将部门规章排除出刑法上“国家规定”的范畴，不会降低对非法经营行为的打击力度。因此，对于“国家规定”的理解，耍采取限制解释的立场，近年來出台的一些法律文件也印证了笔者的这一观点。1.许可的种类《刑法》第225条使川了“未经许可”、“未经批准”等说法，对于非法经营罪所违反的行政许可的种类司法界和理论界素有不同观点。我国《行政许可法》虽未对行政许可的种类进行区分，但时任国务院法制办主任杨景宇所著《关于〈中华人民共和国行政许可法〉（草案）的说明》中根据性

6、质、功能、适用事项的不同，将行政许对分为普通许对、特许、认可、核准、登记五类。行政许可的种类不同，対非法经营罪的成立也具有一定影响。工商金业注册等属于“背记”，仅仅违反“登记”，经营活动本身并不违法的，不成立非法经营罪；未经核准，例如没有经消防验收的办公楼，从事经营活动的，亦不成立非法经营罪；未取得从业资格而从事律师、医师活动的，并没有对市场秩序造成重大损害，不成立非法经营罪，成立其他犯罪的，以其他犯罪处理。未获得普通许对、特许而从事特定经营活动，则存在成立非法经营罪的可能。笔考注意到有观点认为，

7、“贩卖盗版光盘、毒品、淫秽物品等为法律、法规所严令禁止经营的行为，绝无成立非法经营罪的可能”。在经营的商品或服务本身违法的场合，笔者倾向于扩张非法经营罪的适用范围。根据举重以明轻的一般法理，在经营的商品或服务本身并不违法亦能成立非法经营罪的前提下，认为非法经营的对象不能是违法的商品或服务的观点，有不妥之处。例如，未取得烟草专卖零售许可证的行为人，非法出售真烟草或假烟草，在对市场秩序的破坏方而，无根本区别，只不过非法出售假烟草的行为，还涉嫌销住伪劣商品等其他犯罪。故在刑法条文没冇将违法的商品或服务排

8、除出非法经营罪成立范围之外的前提卜•，我们不宜对经营对象做其他限制性理解。2.对第225条第四项的理解理论和实践中争议较人的是対非法经营罪第四项的理解，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营彳亍为”。罪行法定原则要求刑法条文在表述上要符合明确性原则。兜底条款的适用，虽不能达到列举条款的详尽程度，但具有适应社会发展需要、保持刑法稳定的特点，故仍大量适用于刑法条文。在对兜底条款进行解释时，为了避免违反明确性原则和立法原意，要遵循同类解释的规则。故非法经营罪第四项所规定其他严重扰乱市场Z的行为