浅论刑法之根基

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1、浅论刑法之根基刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和，它曾以一种残酷的冷血形象存在过，在现代社会刑法已经轻缓了不少，但是作为最严厉的惩罚措施，是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。刑法的存在，不仅规定了犯罪，更是明确对应了何种犯罪应受何种处罚的刑罚。刑罚只要存在一天，它带给罪犯的就只能是痛苦。但究其根源，公家公权力为什么能够对犯罪人施以处罚，为什么有些行为就被规定为犯罪，在刑法典中只是将犯罪表述为“危害社会的行为，该行为触犯了刑律具有刑事违法性，而且应该受到刑罚的处罚”这三个主要特征。［1］如果仅从表面解读，似乎真的是只是在用一个概念解释另一个概念，

2、并没有实质的突破，将刑法、犯罪与刑罚联系起来看有循环解释之嫌。但这里引发的问题就是刑法的根基何在，这关系到刑法的性质考量与制定的思索。一、刑法的含义与性质（一）刑法的含义刑法的刑，在此应该指的是刑罚而不是刑法。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握了政权的统治阶级为了维护其利益，根据阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法是由一系列法律条文组成，这些条文首先是对犯罪性行为进行了具体的描述，对比符合这些条件的就是犯罪，然后再根据对应的刑事责任的规定来确定对其最终施行的刑罚措施。刑法真正区别于其他法律的地方在于其刑罚处罚性，它是把

3、刑罚作为调整方式的惩罚性法律，这不同于民事或行政法律中的规定，虽然大家都有规定了应该为而不为或者不该为而为之的行为违法，但处罚却是大不相同的，这便是刑法最根本的特征。一个条文会由于一个违反规定受到刑罚而属于刑法的范畴。［2］因此，刑法就是关于“刑”之法，而犯罪只是刑罚适用行为条件抽象化的理论。博登海默曾说过，一个法律制度若要恰当地完成职能,不仅要力求实现正义，而且还必须致力于创造秩序。［3］关于法的作用，一直以来便有工具论之说，纵观马克思主义的法统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。［1］笔者认为，法律工具主义在社会更迭之初期应该说有着不可替代的作用，但随着社会的发展稳

4、定，一直兴奉法律工具论便显得不那么合时宜了。法律的最终目的是在于营造一个法治的氛围，真正的法治则要求民众拥有正确的法律意识，即体现在法是一种规矩而不仅仅是工具。法律的使命在于实现公平正义、民主法治，这才是法律的最高目标。的阶级性的表述中,将法律概括为统治阶级意志的体现，是（二）刑法的性质刑法它并不是一开始就有的，它的产生，伴随着私有制、阶级和国家而产生。它首先就具有阶级性。刑法的最初产生，是统治阶级为了维护其统治的顺利进行而对一些反抗顺从的人进行制裁使得其制裁师出有名而制定的。它具有很强的阶级性，这在马克思主义中，将法的阶级性概括为法的第—性。另外，刑法不同于其他的法

5、律，它还具有最后的屏障性，法律制裁的是那些严重违反道德违反人类的基本情感的行为，苛以刑罚的处罚。另外，一般的违法行为，可以通过其他较为轻缓的法律来予以处罚，而刑法是关乎生命的法律，它具有其他法律所不具备的严苛。只有行为真正到了其他法律无法制裁的地步，才考虑刑法的处置，因而可以说刑法是其他法律的最后屏障，不会因为其他的法律无法公正地作出最终处罚而搁置，刑法的存在，使得其他法的存在的公平公正有了最后的一道保障，能更好地贯彻实施其他的部门法。刑法还具有其他部门法无可比拟的强制性，它的强制性最直接体现在剥夺犯罪人的生命上，这是其他法律都无法做到的，正因为这些特征，使得它成为直

6、接与犯罪作斗争的法。二、刑法与人性一切科学对于人性总是或多或少的有些关系，任何学科不论似乎离得多远，它们总会通过这样或那样的途径回到人性。［4］从奴隶制社会的血淋淋的残酷刑罚，到如今渐趋轻缓的处罚，刑法的发展史，实际上就是人性的发现史。基于刑法中的人性的认识不同，刑事古典学派与刑事实证学派在许多问题上也有着许多对立的观点。简言之，犯罪是人实施的，刑罚是科于人的，因而对人性的理解决定着刑法学的性质。刑事古典学派中认为，人是抽象的理性动物，犯罪是以犯罪人有意志自由的理性能力为前提的。作为理性的人，因而应当有趋利避害的本能，人在实施某一具体行为时，会对该行为带来的后果有一个

7、估量。刑事古典学派对人性的认识上坚持的是“趋利避害”的人性论，他们把犯罪与刑罚的相均衡作为追求目标。刑事实证学派则认为，犯罪人的犯罪意识与犯罪行为都是被决定的，比如龙布罗梭的“天生犯罪人”理论，他就认为犯罪是先天就被决定了的，与人性无关。这一学派的主张后来发展为人之所以犯罪，与生物遗传、自然社会环境都有着极其相关的影响，否定了人的理性，即人的意志自由。笔者认为，上述两个学派的观点都有一定的合理性,但却不尽完善。刑事古典学派认为人的本性是趋利避害的,但这种本能也要受到正义、平等等观念的约束。但现代心理学研究结果表明，人的心理机制是复杂的，不仅仅是简单的