民事调解书中违约金条款效力探析

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1、民事调解书中违约金条款效力探析［文献标识码］A［文章编号］10084738(2012)02004103最高人民法院在广东深圳深大电话有限公司等与广东省深圳市鹏基物业发展公司等房屋买卖合同纠纷上诉案口］中，用以结案的调解书中有如下条款「乙、丙、丁三方中任何方违反本协议的约定未按期履行义务，每超期一天，违约方应向甲方支付2万元的违约金，并应继续履行本协议约定义务，如超过约定时限30天，视为违约方不能履行约定义务，甲方可代为履行，违约方应向甲方支付人民币2000万元的违约金。若先期履行义务一方未按时履行义务，导致后期履行义务的他方不能按期履行约定义务，后

2、期履行义务的他方不承担违约责任。”达成调解书并经法院确认后，双方为是否按照调解书约定的违约金条款支付违约金产生纠纷。此案例中的焦点问题是为在法院的调解书中约定不履行调解书中的义务将支付违约金的调解书是否合理，是否有合法的依据。无独有偶，全国各地陆陆续续出现了法院调解书中约定不履行调解书中的义务将支付违约金的现象。作为法院文书且具有强制执行力的法院调解书中是否可以约定违约金条款，其内在法理何在，其法律依据何在均是值得深思的问题。―、法院调解书中约定违约金的法理分析1•意思自治原则与调解书中的违约金条款意思自治原则，据考证是由16世纪的法国法学家查理?杜摩

3、林最早提出，经历了漫长的历史发展，最终为大陆法系和英美法系所固定下来，成为民法一项基本理念。而我国在民事基本法如民法通则以及合同法等也明确规定了意思自治原则。但学界对意思自治有着不同的理解，有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系[1]。有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则，是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义

4、务，任何机关、组织和个人不得非法干涉[2]。笔者赞同第二种观点，民事当事人有权在不违反公共秩序以及法律的强行性规定的前提下，按照自己的自由意志选择缔约对象、处分自己权利。法院调解指当事人在法院法官的主持下，通过处分自己的权益来解决纠纷的诉讼制度。法院调解以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容。实际上是公权利主导下对私权利的一种处分和让与，是我国民事诉讼法上一项重要诉讼制度。由此可见，法院调解在本质上是在法院的组织下，当事人之间按照自己的自由意志达成意思表示的一致即为

5、缔约的过程，而法院在此过程中的职能是保障调解协议的效力，使之成为有国家强制执行力的调解书，是意思自治原则在诉讼过程的集中体现，当事人自然有权基于意思自治原则而在调解协议中约定因不履行调解协议而产生的违约金，只要此种协议未损害到公共秩序以及第三人的利益，法院也应当保护此种意思自治的效果从而赋予其国家强制力来保障其实现，即法院有义务将含违约金条款的调解协议以调解书的形式确定下来。1•处分原则与调解书中的违约金条款关于处分原则，根据我国《民事诉讼法》第13条规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。所谓处分原则，学者间有纷繁的定义，日本

6、学者认为，处分原则是指在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时等方面承认当事人有主导权[3];我国学者中，有的认为处分原则的核心在于当事人对自己所享有的实体权利和程序权利的支配决定权：即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和程序权利”[4];有的认为处分原则是指当事人有权在法律许可的范围内处置自己的民事实体权利和民事诉讼权利[5]。而在处分原则的内容上，柴发邦认为当事人处分的对象是两种，一是基于实体法律关系产生的民事实体权利，二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利；而也有学者认为处分原则中处分的内容包括选择解决纠纷的途径、方式以及

7、管辖、涉外纠纷中适用的法律等六种对象[6],笔者赞同的是通说认为的处分的对象是民事权利和诉讼权利。民事诉讼中的处分原则，其理论基础和前提来源于民事实体法中的意思自治原则——如前述，此处不再赘述，贯穿于整个民事诉讼过程中，而处分原则在调解过程中主要体现于当事人通过处分自己的民事实体权利而达成调解协议，当事人处分自己民事权利只要符合法律的基本原则而不损害国家、社会和他人的合法权益的，法院应当予以批准[7]。综上所述，在民事诉讼的处分原则下，当事人有权在调解协议中事先约定不履行调解协议时支付违约金条款，且此种违约金条款并不违反法律基本原则且不损害国家

8、、社会以及他人的合法权益，法院没有理由不赋予其国家保障力，将其以调解书的形式加以确认。刘波：民