民事诉讼行为保全制度的细节化探究

《民事诉讼行为保全制度的细节化探究》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、民事诉讼行为保全制度的细节化探究【摘要】新民事诉讼法已于2013年正式实施，我国的民事诉讼保全机制形成了财产保全和行为保全并立的格局。木文拟通过探究行为保全的要件、审查标准等内容，以期为实务操作提供参考。【关键词】行为保全；中间禁令；假处分2013年新民事诉讼法引入了行为保全制度，虽然英美法系和大陆法系的相关制度都已较为完善，但对于我国来说，该制度仍处于探索阶段，如何进一步推动其在实务中的顺利运行仍是任重而道远。一、行为保全制度的历史渊源及要件分析行为保全制度起源于罗马法，且其发展状态也与罗马法的兴衰休戚相关。在罗马法上，执政官根据受害人请求，可以

2、发布禁止侵权人从事某项行为的命令，从而实现对受害人的保护，但这种禁止令状只具有暂时保护的功能。该禁止令状制度现己演变成行为保全制度，如英美法系的中间禁令、大陆法系的假处分。我国民事诉讼法在修改以前，对于行为保全并没有谈及，虽然著作权法等法律略有涉及，但未形成体系，而一直以来，学界的研究也处于稀薄状态，导致行为保全制度至今尚无一个权威的界定。有学者认为，行为保全指的是，人民法院在诉讼、仲裁开始前或诉讼、仲裁过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害，避免损害扩大，或将來的生效判决得以顺利执行，依申请或依职权责令被申请人作出一定行为或者禁止作岀

3、一定行为的保护性措施。有学者认为，行为保全指的是，在诉前或诉讼中，为保护利害关系人或一方当事人的合法权益，避免裁判不能执行或难以执行，防止对现有权利损害的产生或者继续扩大，根据当事人或利害关系人的申请，法院裁定侵权人或另一方当事人为一定行为或不为一定行为的临时救济制度。笔者认为，依现行规定，行为保全指的是在诉前、仲裁前或诉讼过程中，为避免对利害关系人造成难以弥补的损害或生效裁判的难以执行，人民法院依申请或依职权责令另一方为一定行为或不为一定行为的临时性救济制度。行为保全按照启动阶段可以分为诉前行为保全和诉中行为保全，按性质可以分为消极性行为保全和积

4、极性行为保全。作为一项临时性救济，行为保全制度具有简便性、保全性等特点,决定了其启动必须具备一定的要件。其一，主体要件。我国规定了两类主体,基于该制度的设立目的，民爭主体必须是适格原告或潜在的适格原告。其二，情势要件。该制度既然是救济性的，且是对主体行为的规制，为了实现双方的利益衡平，必须要求情势紧急，不采取保全就会造成难以弥补的损害或生效裁判难以执行、形同空文。二、行为保全制度的实践化探讨行为保全制度対于完善民芋保全制度、解决实践需求、推动诉讼公正与效率的实现具有重要价值，其在民事诉讼法中的确立是值得肯泄的一大进步，但是，相对于其他国家而言，该制

5、度尚有很多环节需耍加以改进。（一）屮请的审查标准行为保全是在情势紧急的情况下采取的救济性措施，由申请方负责证明存在采取的必耍。若审查标准过于严格，则会延长审查时间，难以实现及时性和救济性，且加大了申请方的举证负担，导致其可能由于无法及时证明或难以证明而错失采取行为保全的时机甚至渠道，这就与该制度设立之初的宗旨背离。若审查标准过于松散，则可能导致该制度的不当使用，危及被申请方的利益衡平。笔者认为，应根据申请所处的阶段来划分审查标准：对于诉前行为保全，由于屮请方提出屮请时并未实际起诉或仲裁，至于其是否会在后期实际起诉或仲裁则是不确定的，因此，为了保护实

6、现一个不确定的请求而限制一方主体的行为应是受到严格限制的，巾请方所负的证明应达到优势盖然性的标准；对于诉中行为保全，由于已经进入了诉讼程序，在立案审查环节法院已进行了一次把关，因此，此时的证明标准可低于前者，只要法官内心形成确信即可。（二）法院行使职权的方式依现行规定，法院可依职权主动采取行为保全，笔者认为，行为保全毕竟不同于财产保全，它涉及的是一个主体的人身自由，而法官作为程序的主导者和纠纷的裁判者应保持中立、客观的态度。建议将法院依职权启动这一方式取消，改为法院行使释明权，由当事人自主决定是否申请行为保全。（三）行为保全效果的实现机制行为保全是

7、救济性的，只有得到贯彻落实，才能发挥该制度应有的作用。在被申请方拒绝配合的情况下，对于可替代性的行为，法院可代为实施，相关后果及费用由被申请方承担，对于不可替代性的行为，法院只能通过罚款等惩罚措施來督促被申请方的配合。同时，法院还可与公安机关等部门沟通，请其协助监督行为保全的实施情况。（四）规制之策行为保全作为一项规制主体行为自由的救济性制度，对于双方都是有很大影响的，因此，应对该制度了以规制以防不当使用。1•防止制度滥用。其一，建立诉讼诚信系统，对于多次（以两次为限）屮请诉前保全却未提起诉讼或申请仲裁的主体，应录入法院诚信系统，以作后续参考；其二

8、，建立惩罚机制，对于申请行为保全后却未提起诉讼或中请仲裁的，除应赔偿被巾请方的损失外，法院可以处以一定的罚款以作惩戒。2•