未生效不动产抵押合同若干问题探析

《未生效不动产抵押合同若干问题探析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、未生效不动产抵押合同若干问题探析赖徽棠司法实践中，因当事人签订抵押合同后未办理抵押登记，致使合同效力发生法律上的障碍,抵押权人无法享有债权优先受偿的权利。笔者认为，不动产抵押合同虽然涉及到抵押登记这一物权公示行为，但从法律范畴上讲，它应属于合同法调整的范畴。现试从合同法理论的层面就相关问题谈谈几点看法。一、不动产抵押合同的效力1.不动产抵押合同的成立与生效在不动产抵押合同中，当事人经过平等协商，口愿达成合意并签订抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效，担保法第四十一条规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵

2、押合同口登记ZE1起生效。”可见，在抵押担保合同中当事人以不动产作抵押的,虽已订立但没冇登记的合同不能发生法律效力。2.不动产抵押合同的未生效与无效依据担保法笫四十一条规定，不动产抵押办理抵押登记后才能生效，对于没有办理抵押登记手续的合同，其效力如何认定，实践中分歧较大，在处理上按无效合同来处理的情况也很普遍。笔者认为，合同未生效与合同无效有严格的区别。首先，在抵押合同中，抵押登记只是合同的生效要件，不具备主效要件的合同只是没有发生法律效力，并不必然导致合同无效。其次,不动产抵押合同的当事人在一审法庭辩论终结前办理批准登记手

3、续的，法院应当认定该合同有效;而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续后才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记手续的，法院应当认定该合同未生效，而不是宣告合同无效。因此，以没有办理抵押登记而随便宣告合同无效，不仅混淆了合同未生效与合同无效的区别，且违反了相关司法解释的规定，也有损于市场交易的安全，与市场经济法律的原则是相悖的。1.不动产抵押合同的效力追认问题。合同法第五十一条规定：“无

4、处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此处是对效力待定合同的规定Z-o实践中，也有抵押人以口己无处分权的不动产进行抵押的，如事后经有处分权的第三人追认的，合同成立但必须补办登记手续后才能发生法律效力；反2,如果得不到追认的，合同无效，应按无效合同的原则来处理。二、相关合同的民事责任1.从现冇法律的规定看，这种责任形式是一种损害赔偿责任最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒

5、绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。从此条规定的立法精神看，抵押合同签订后因没有办理抵押登记致使债权人受到损失，抵押人有过错的，应承担的民事责任是损害赔偿责任，而不是违约责任或担保责任。2.能否适用缔约过失责任的问题从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定的情形与合同法第四I-二条的规定来看，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，似乎可以认定是缔约上的过失，但实践屮，对于法律规定应当办理登记手续后才生效的不动产抵押合同，因没有办理登记

6、手续而造成债权人损失的，法院是否都可以按照缔约过失责任原则追究当事人的民事责任呢？首先，从缔约过失责任的理论及现有法律规定看，我国正式建立缔约过失责任制度见于现行合同法第四十二条、第四十三条之规定。其实缔约过失责任制度应属于民法的范畴而不属于合同法的范畴，鉴于我国民法典未颁布，实践中关于缔约过失责任的含义，法律尚无明确的界定，理解上仁者见仁，智者见智。而从不动产抵押合同来看，合同经过缔约阶段的磋商后达成合意，便宣告合同的成立，已经不再是缔约阶段;且合同因没有办理抵押登记未生效也不属于无效或被撤销的合同，显然不能适用缔约过失责

7、任追究当事人的责任。其次，从合同法关于缔约过失责任的规定來看，构成缔约过失责任有儿个显著特点：一是缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任，而不是合同成立后产生的合同责任;二是缔约过失责任是以诚实信用原则为基础的民事责任;三是缔约过失责任制度保护的是一种信赖利益。构成缔约过失责任有如下儿个要件：一是缔约人违反了法定的互和协助、互和照顾、互和告知、互和诚实、互和保密等义务;二是违反法定义务的行为人给对方造成了信赖利益的损失;三是违反法定义务的行为人主观上有过错。这种过错主要表现为恶意磋商、故意隐瞒、提供虚假情况及其他违背诚实

8、信用原则的行为。且过错与对方所受到的损失Z间存在因果关系。而从不动产抵押合同没有办理抵押登记的实际情况來看，原因是多方面的，主要表现为：一是抵押人违背诚实信用拒绝办理抵押登记;二是因为抵押登记收费太高而没有办理登记;三是因疏忽大意或误以为合同签订后便生效而没有办理抵押登记；四是因为登记机关