未生效不动产抵押合同若干问题探析

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1、未生效不动产抵押合同若干问题探析赖徽棠司法实践中,因当事人签订抵押合同后未办理抵押登记,致使合同效力发生法律上的障碍,抵押权人无法享有债权优先受偿的权利。笔者认为,不动产抵押合同虽然涉及到抵押登记这一物权公示行为,但从法律范畴上讲,它应属于合同法调整的范畴。现试从合同法理论的层面就相关问题谈谈几点看法。一、不动产抵押合同的效力1.不动产抵押合同的成立与生效在不动产抵押合同中,当事人经过平等协商,口愿达成合意并签订抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效,担保法第四十一条规定:“当事人以不动产抵押的,应当办理抵押物登记,抵

2、押合同口登记ZE1起生效。”可见,在抵押担保合同中当事人以不动产作抵押的,虽已订立但没冇登记的合同不能发生法律效力。2.不动产抵押合同的未生效与无效依据担保法笫四十一条规定,不动产抵押办理抵押登记后才能生效,对于没有办理抵押登记手续的合同,其效力如何认定,实践中分歧较大,在处理上按无效合同来处理的情况也很普遍。笔者认为,合同未生效与合同无效有严格的区别。首先,在抵押合同中,抵押登记只是合同的生效要件,不具备主效要件的合同只是没有发生法律效力,并不必然导致合同无效。其次,不动产抵押合同的当事人在一审法庭辩论终结前办理批准登记手

3、续的,法院应当认定该合同有效;而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准登记手续后才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准登记手续的,法院应当认定该合同未生效,而不是宣告合同无效。因此,以没有办理抵押登记而随便宣告合同无效,不仅混淆了合同未生效与合同无效的区别,且违反了相关司法解释的规定,也有损于市场交易的安全,与市场经济法律的原则是相悖的。1.不动产抵押合同的效力追认问题。合同法第五十一条规定:“无

4、处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”此处是对效力待定合同的规定Z-o实践中,也有抵押人以口己无处分权的不动产进行抵押的,如事后经有处分权的第三人追认的,合同成立但必须补办登记手续后才能发生法律效力;反2,如果得不到追认的,合同无效,应按无效合同的原则来处理。二、相关合同的民事责任1.从现冇法律的规定看,这种责任形式是一种损害赔偿责任最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒

5、绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任”。从此条规定的立法精神看,抵押合同签订后因没有办理抵押登记致使债权人受到损失,抵押人有过错的,应承担的民事责任是损害赔偿责任,而不是违约责任或担保责任。2.能否适用缔约过失责任的问题从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定的情形与合同法第四I-二条的规定来看,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,似乎可以认定是缔约上的过失,但实践屮,对于法律规定应当办理登记手续后才生效的不动产抵押合同,因没有办理登记

6、手续而造成债权人损失的,法院是否都可以按照缔约过失责任原则追究当事人的民事责任呢?首先,从缔约过失责任的理论及现有法律规定看,我国正式建立缔约过失责任制度见于现行合同法第四十二条、第四十三条之规定。其实缔约过失责任制度应属于民法的范畴而不属于合同法的范畴,鉴于我国民法典未颁布,实践中关于缔约过失责任的含义,法律尚无明确的界定,理解上仁者见仁,智者见智。而从不动产抵押合同来看,合同经过缔约阶段的磋商后达成合意,便宣告合同的成立,已经不再是缔约阶段;且合同因没有办理抵押登记未生效也不属于无效或被撤销的合同,显然不能适用缔约过失责

7、任追究当事人的责任。其次,从合同法关于缔约过失责任的规定來看,构成缔约过失责任有儿个显著特点:一是缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任,而不是合同成立后产生的合同责任;二是缔约过失责任是以诚实信用原则为基础的民事责任;三是缔约过失责任制度保护的是一种信赖利益。构成缔约过失责任有如下儿个要件:一是缔约人违反了法定的互和协助、互和照顾、互和告知、互和诚实、互和保密等义务;二是违反法定义务的行为人给对方造成了信赖利益的损失;三是违反法定义务的行为人主观上有过错。这种过错主要表现为恶意磋商、故意隐瞒、提供虚假情况及其他违背诚实

8、信用原则的行为。且过错与对方所受到的损失Z间存在因果关系。而从不动产抵押合同没有办理抵押登记的实际情况來看,原因是多方面的,主要表现为:一是抵押人违背诚实信用拒绝办理抵押登记;二是因为抵押登记收费太高而没有办理登记;三是因疏忽大意或误以为合同签订后便生效而没有办理抵押登记;四是因为登记机关

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