中国民间法探究学术统计文献综述

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1、中国民间法探究学术统计文献综述检视本年度民间法的研究成果，我们看到，承续去年的研究,2011年度的民间法研究在平稳推进中稳步提升。其中,在学术会议方面，第七届全国民间法•民族习惯法会议于8月6-7日在甘肃天水召开，会议共收到相关论文155篇，156位专家学者围绕民间法的多个专题进行了深入探讨；在学术著作方面，本年度共有18本民间法著作①出版，既包括总结本土经验的专著，也包括介绍域外制度的译著；在学术论文方面，本年度共有367篇②民间法方向的论文发表。对上述民间法的研究成果，我们主要从民间法本体研究、民间法

2、社会实证研究、民族习惯法研究和民间法的司法运用四个方面，进行梳理和分析。一、民间法本体研究民间法的本体研究是所有民间法研究的理论基础，是推动民间法学科发展的基石和杠杆，它既是民间法研究开拓创新的源泉，也是民间法研究朝着纵深方向发展的前提，因此本文首先展开对于民间法本体研究的分析。随着民间法研究的深入和拓展，学者们对于民间法研究进行总体评价的作品渐趋增多，这包括对于以往习惯法研究的反思，对于民间法研究学术范型、问题意识和内在精神的总结，以及对于学界中“民间法消亡论”观点的批驳。有学者认为，近三十年我国习惯法

3、的研究主要呈现出三个特征：在意识形态和市场经济的双重作用下，过往的习惯法研究完全被纳入到唯法律研究的轨道；在对于习惯法的记录整理中，我们很少有对某一具体习惯法进行长期记录和整理的成果；因此，当前习惯法研究最大的问题应当是冷静的去了解和认识习惯法以达致对习惯法的理解。③与之相类似，有学者对于我国民间法研究的学术范型进行了分析和总结，他认为对于民间法的概念范型，从内部视角看，是与国家法相对称的概念；从外部视角看，是与地方性知识相契合的概念。在问题意识方面，“地方性知识”论既提供了合法性基础，也提供了方法指南。

4、在研究旨趣方面，研究范型主要包括社会”国家范型、移植”本土范型、公力”私力救济范型、司法”替代范型和行为”裁判范型。④有学者认为在现代性语境下进行民间法研究，应当是在国家法”民间法分野与对立的架构下进行，只有明晰这一具有“范式意义”的研究前提，我们才有可能具备真正的“民间法的问题意识”。⑤有学者对民间法研究的内在精神进行了分析，他认为民间法研究的内在精神在于其所具有的反思和批判精神；民间法的文化基础在于一个社会深层次的民族精神，对一个社会深层次民族精神的尊重，就是思考民间法何以具有文化价值的根据所在。⑥有

5、学者对"民间法消亡论”进行了批判，认为当国家法将民间法置于边缘性地位的情势下，民间法欲要确立自身就必须证明其本身有着独立的内在生成逻辑。民间法获得自立性的依据不仅包括其内在的生成机制、与人类的心智结构相适应，还包括它在秩序构造、营造和谐、降低成本和保障权利等多方面的良好社会效果。⑦论文代写民间法的理论框架作为民间法本体研究中的热点，始终受到学者们的青睐。对于民间法的理论框架，有学者认为主要在于寻求政治国家与市民社会间的良性架构、大传统与小传统间的理性沟通、形式正义与实质正义间的动态平衡、法律教义学有效性与

6、社会学有效性间的适度兼容。⑧针对理论框架中的大小传统，有学者认为，自近代以来我国大、小传统在政治价值和日常价值方面出现了一种''断裂结构”，为了修复此种断裂结构就需要我们以人权保障为基点寻求大小传统之间的沟通路径。⑨关于理论框架中的多元主义，有学者认为民间法理论根植于法律多元主义，而后者又是文化多元论的具体体现，维柯的《新科学》为文化多元论乃至法律多元主义奠定了哲学基础，文化多元论不仅批判了以理性主义为核心的一元论，而且强调起源于习俗的法律其本质是各民族的共同意识。⑩关于习惯的制度地位和历史地位，有学者认

7、为个人习惯是习惯的核心和力量之源，习惯精神个人性的法律意义在于它能改善法律自身的内部结构，为法律顺畅运行提供最基本的内部力量、广泛的人性基础、深厚的合法性根基及其获得合法性的自然化机制。（11）还有学者认为民间习惯虽是法律的渊源，但向法律输出规则的过程也是习惯被边缘化的过程。在判例法制度下，经过法官适用的习惯具有了法律的效力，从而与纯粹的民间习惯产生分野。在完成自己的历史使命的同时，习惯成为法律的配角”“非正式法律传统。（12）关于民间法的历史和当代地位，诸多学者从中外对比的角度进行了分析。有学者认为，中

8、国古代习惯法没有通过“以礼入法”的“礼”与“法”进入国家制定法中，因此不仅使得古代法律观念与技术的发展失衡并恶性循环，也导致法律制度不能随着社会的发展而进步，从而法律运行呈现“硬法软行”的格局。（13）有学者认为，清末民初商品经济的发展、民间家族势力的拓展以及国家政权的更替，使得民俗习惯成为社会生活与法律调整中不可或缺的组成部分：一方面，社会生活中形成了广泛关注风俗民情，尊重本土资源的文化氛围；另一方面，民初的司法机关积极援用