正当防卫中‘必要限度’的判断标准研究

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1、正当防卫中'必要限度'的判断标准研究［摘要］2013年国家司法考试卷二第7题引出了正当防卫和防卫过当的区分问题，并将焦点集中在“必要限度”的理解和判断上。对是否超过“必要限度”的理解目前有两种不同的观点，一种是从行为无价值的角度，即应当根据行为的特征来判断，另一种是从结果无价值的角度，即应当侧重于防卫行为造成的结果，但两种观点各有利弊。基于正当防卫和防卫过当的本质和对两种不同观点的利弊分析，笔者认为，对这一问题的判断应当以结果无价值为基础，以行为无价值为补充。［关键词］正当防卫；防卫过当；必要限度；防卫手段；防卫结果一、司考题引出的刑法理论及争议焦点对正当防卫和防卫过当的区分中“必要限度”这一

2、要素的理解，理论界的分歧一直都存在，实践中也难免存在一些混乱，但这一问题并未引起法学界的特别重视，但是由于结果无价值论和行为无价值论这两种不同的观点的兴起，让“必要限度”的判断到了不得不重新认真探讨和明晰的时候。也许是基于这一考虑，2013年国家司法考试出了这样一道题目：甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪C.甲的行为属于防卫过当D.甲的行为仅成立正当防卫。对于本题，官方

3、答案为C,即认为甲的行为构成防卫过当，对此答案很多法学学者颇有异议，其中最具代表性的一种认为甲的行为仅成立正当防卫。而官方答案的依据来自于张明楷的《刑法学（第四版）》，张明楷的观点认为：①“止当防卫的行为人对可能过当的危险具有保证人义务，即对防卫行为人的不救助导致的危害结果，可能承担防卫过当的责任①”；②“不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象②”。而异议的观点则认为：①正当防卫的防卫人对可能过当的危险不具有保证人义务，换句话说，只要防卫手段不过当，即便可能产生过当的结果，防卫行为人也没有阻止的义务；②只要手段不过当，即便可能产生过当的防卫结果，防卫行为人也不承担防卫过当的结果。

4、从双方争议的观点可以总结出，对这一问题的争议实际上就是正当防卫和防卫过当的判断中防卫手段和防卫结果的关系和地位的争议，这一争议的实质是对防卫人和不法侵害人的保护问题，前者强调在防卫手段实施之后应当尽量保护不法侵害人的权利，后者实际是通过减轻防卫行为人的义务而起到鼓励与犯罪行为作斗争的效果，侧重于保护被害人的权利。二、目前正当防卫和防卫过当区分的几种主要理论及评析对正当防卫和防卫过当的关系，刑法理论界也是众说纷纭，有论者认为防卫过当是正当防卫的种概念，正当防卫是违法性的例外，而防卫过当是例外的例外，例如邢文认为“正当防卫与防卫过当是一般与特殊的关系，正当防卫不负刑事责任是一般原则，而防卫过当应负

5、刑事责任，则是该一般原则的例外”③；也有论者认为正当防卫和防卫过当是两个全然不同的范畴。虽然对正当防卫和防卫过当的关系有不同看法，但涉及到两者的定义，由于有刑法的明文规定，刑法学界却没有太大的分歧，但对如何区分正当防卫和防卫过当，理论界和实务界都存在很大混乱。我国《刑法》第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。从刑法的规定可知，正当防卫和防卫过当的区别在于是否“明显超过必要限度造成重大损害”，而对“明显超过必要限度造成重大损害”的理解又有模糊之处，从文义解释的角度出发，“明显超过必要限度”是修饰“重大损害”的防卫结果还是修饰防卫手段语焉不

6、详,如果是修饰防卫结果，那么就意味着只要产生超出必要限度的防卫结果就是防卫过当;如果是修饰防卫手段，也就表明要同时具备手段明显超出必要限度和造成重大损害才构成防卫过当，只要不具备其中一项，这一防卫行为就应该是正当防卫，具有违法性的阻却功能。下面对目前存在的几种理论观点进行介绍并简要评述。(-)以结果无价值论为基础的结果判断理论及评述1•理论的简要介绍。如上所述，如果从文义解释出发，认为“明显超过必要限度”是对“重大损害”的修饰，只要出现明显超过必耍限度的重大损害就应该构成防卫过当。“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下才存在明显超过必要限度的问

7、题；不存在所谓'手段过当'而'结果不过当'或者相反的现象；'明显超过必要限度造成重大损害'才是防卫过当。④”依上可知，在张明楷看来，判断是否属于防卫过当的依据主要在于防卫结果，只要产生了明显超过必要限度的防卫结果，就是防卫过当，不存在所谓的手段不过当而成立正当防卫的说法。这一观点的提出，与张明楷一向坚持的结果无价值论是一脉相承的，“按照结果无价值论，违法性的本质就是法益侵害，刑法的目的就是保护法益