浅论建设工程领域中的“阴阳合同”

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1、浅论建设工程领域中的“阴阳合同”中图分类号：D9XX年的实践证明收效甚微。所以，我们有必要对建设工程领域中广泛存在的“阴阳合同”问题进行较为全面、深入的分析，这就引出了今天我们要讨论的主题一、''阴阳合同”的概念界定阴阳合同并不是法律明确规定的概念，在《合同法》中并无相应的条款来界定其内涵。从其特点来说，'‘阴阳合同主要指为了实现一个交易目的，合同当事人签订两份不同的合同，一份合同具有公示性，另一份合同具有隐蔽性。同时，合同当事人往往有规避法律、法规或者规范性文件的意图，或者有获取非法利益的目的。”[1]由此可见，“阴阳合同”最大的特点就是“阴阳并存

2、”，即公示性与隐蔽性同在，公示性是实现隐蔽性的必要形式，二者缺一不可，而且兼有获取非法利益的目的在建设工程领域，''阴阳合同”主要出现在《招标投标法》实施之后，它是“阴合同”和“阳合同"的总称。其中，阳合同'是指工程建设单位（发包人）与施工单位（承包人）按照《招标投标法》的规定，依照招投标程序及招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。”[2]“而'阴合同'则是指工程建设单位（发包人）与承建单位（承包人）为规避政府管理，未经过合法的招投标程序在私下订立的且未在建设工程行政管理部门备案的建设工程施工合同。”[6]在一般情况下，“阳合同”

3、在内容、形式及程序上是合法的，并且对外是公开的，其主要的功能就是应付法定主管部门的审核和检查。而“阴合同”对于合同的价款、工期等实质内容的规定与“阳合同”有很大的不同，其并不对外公开，但却是建设单位与施工单位实际履行的合同，其最终的目的就是建设单位即发包人为了实现自身利益的最大化二、''阴阳合同”的社会危害性及其盛行的原因（一）“阴阳合同”的社会危害性1.使建筑质量失去保证上乘的建筑质量应当是每个建筑企业所追求的，也是社会一直所关注的热点问题。近年来，建筑质量问题频发并呈逐年上升的趋势。我们总能在新闻中找到相关的内容，比如说今年民众一直热议的“楼倒倒

4、”、“楼歪歪”、“楼脆脆”等。这些“豆腐渣”工程给公私财产造成极大的损失；给人民生命健康带来极大的危害。究其原因可能有很多方面，但建设经费不足却是其中最重要的原因之一。一般情况下,只有那些具有一定的规模、技术先进的企业才可能以较低的成本建造出符合工程质量标准的建筑。而通过公开招投标，这些企业的优势就显现了出来。但是，一些不具有竞争优势的企业为了中标，往往会采用不正当的手段，而签订“阴阳合同”就是其中最重要的一种。由于''阴合同”中所规定的工程造价较低，故承包人为了降低成本，往往会出现偷工减料、违法分包、非法转包、减少安全投入等现象，极易导致质量和安全

5、事故。另外，从承包人与发包人所追求的不同目的来看,也能得出相同的结论，即"发包人期望在一定投资条件下的工程质量最优，而承包人则期望在苛刻的承建条件下获取最大的利润，最终只有以牺牲建筑工程的质量为代价。”：7]1.严重扰乱建筑市场的竞争秩序良好的竞争秩序，是社会主义市场经济健康发展的必然要求。通过上文的表述，可知发包人与承包人签订“阴阳合同”是一种不正当竞争的行为，扰乱了社会经济秩序，损害了那些规模较大、技术先进企业通过其技术优势而可能获得中标的一种“期待利益”。并且"阴阳合同”也违背了《合同法》中'‘诚实信用”、"合法与公序良俗"的基本原则。综上，“

6、阴阳合同”的大量存在会导致“国家的招投标制度形同虚设，毒化公平竞争的环境,使遵纪守法、诚实善良的企业和从业人员不仅失去机会，也失去对公平竞争的信心。”[3]2.不利于国家对建筑市场的监管由于“阴合同”将标价压的很低，再加上额外的隐性费用很多，使得承包人觉得自主施工无利可图。这就会促使承包人将中标工程随意违法分包、转包给许多无资质的建筑企业，以获取更多利润。这样一来，可能就会使建筑工程被层层转包，违法分包，进而就会导致实际用于工程的资金一再缩减，偷工减料现象严重，直接威胁着建筑工程的质量。另外，中标工程经过多次“转手”，使得权、责、利主体关系变得复杂多

7、变，极不明朗，一旦出现问题，就很难追查到责任人，并且也会严重影响国家对建筑市场的监管（二）“阴阳合同”盛行的原因“阴阳合同”的广泛存在，“究其根源在于建设工程合同中复合了民事法律关系和行政法律关系，”[4]也就是说，建设工程合同除需获得当事人合意之外尚需引入政府监管，行政监管的目的是为了维护社会公共利益，而合同当事人则要追求自身利益最大化，两者矛盾的冲突，使得当事人要逃避政府监管，这便给“阴阳合同”的产生提供了温床1.建筑市场的供需失衡目前在我国建筑市场中供需矛盾突出，供给大于需求的现象十分严重，再加上许多不具备相应施工资质的企业大量涌入，使得发包方

8、与承包方之间的地位更加不平等，发包方优势地位明显，并且进一步得到了强化了，因此承包方之间的竞争愈加激烈。这就