民间借贷规制的重点及立法建议上

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1、民间借贷规制的重点及立法建议上民间借贷规制的重点及立法建议（上）西南政法人学教授岳彩屮2012-01-0908:15:53來源：《中国法学》2011年第5期关键词：民间融资/民间借贷/金融监管/立法建议内容提要：解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修

2、改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为U的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范，重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金來源等加以规范。经过30多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资木大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010年5月国务院发布的《关丁•鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010年10月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展

3、方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利，引导民间金融资源优化配置，提升经济发展的内生动力。木文尝试从立法的角度探讨相关争议，为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。一、关于民间借贷规制的路径和模式有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年，但有两个基本问题一直没有解决：一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定；二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文木。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的

4、范围，后一个问题的核心则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题，决定了民间借贷立法的基本思路、LI标和体系。（一）选杼重点规制的路径是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系，理论上一直存在争议，立法上始终摇摆不总。解决这一争议的关键在于恰当区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还木付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移，

5、即所有与占有一致原则。［1］理论上对民间借贷的划分有多种方法，不以营利为冃的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活屮发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有了商事行为的性质。如果某一自然人、法人（银行业等金融机构凶有专门法律规定不在此讨论）或非法人组织将发放贷款作为一•种经营活动吋，则具冇营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决泄了相关立法的多层次性和复杂性，而且也成为选择规制路径的基本依据。从金融制度变迁规律看，

6、我国民间借贷目前处于从帀场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中，但并不是所冇的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制，一些地区的小规模民间借贷纟I［织更适合以民间形式存在，以满足不同人群的融资需要。［2］从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全而规制的法律体系不但比较困难，也没有多人必要，世界范甫内的这种立法范例迄今极为少见。因此，观制民间借贷的立法不宜选择全而规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方而加以规制BPiiJo根拯这样的思路，规

7、范民间借贷的立法体系应当是一般性规制-与专门性规制和结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因具通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响

8、，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。（二）采用分类规制的模式对于以营利为tl的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全而规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排：（1）对于私募基金，因其与一般直接融资不同，主耍投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制体系加以规制；［3］（2）对于间接融资中具有合作金融