民间法研究与批判精神

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1、民间法研究与批判精神*本文系李瑜青主持的屮国法学会(部级)重大课题“法律实施的保障机制研究”［项目编号cis(2011)a04］的研究成果。［作者简介］李瑜青，华东理工大学法律社会学研究中心教授、博士生导师。张建，华东理工大学法律社会学博士研究生。①苏力：《崇山峻岭屮的屮国法治——从电影〈马背上的法庭〉透视》,载《清华法学》2008年第3期，第11页。摘要：民间法研究反映了中国学术的进步，也反映了对法律发展动力的一种新认识。上世纪80年代民间法在国家一社会框架、地方性知识理论和法律多元理论支配下进行的研究，

2、以及新世纪10年来就纠纷解决功能的探讨等，无不反映了民间法研究通过对移植式立法在实施过程屮碰到的窘境的剖析，以批判性意识确立起自身独特的反思和批判精神。民间法研究的深入发展必须要回到民间法研究的既有立场上。关键词：民间法地方性知识法律多元中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330(2013)03-0109-06民间法研究所生产出的知识产品、所搭建的知识生产平台、对法治实践所具有的作用等，反映出其在当下中国法学的研究格局之中已占据了一个十分重要的位置。但在看到所取得的进步的同时，对民间法研究

3、内含的精神形成一种自觉的认识却极为重要，笔者以上个世纪80年代以来民间法的发展为线索，揭示支配着民间法研究和发展的批判性精神。民间法的研究在上个世纪80年代作为一个学术热点发展起来，其所反映的是内含于研究中的批判性、反思性精神，即是对只有国家而没有社会的法律制度观的批判，以及对“关于中国”而非“根据中国”的立法观的批判。对这个问题的讨论，我们的视野可以放开一些。近代发生的鸦片战争尤其是中日甲午战争，使如何建立一个“民主、富强的中国”的问题成为全体国民思考的重心，无论是早期魏源等人所主张的“师夷长技以制夷”运

4、动、洋务运动，还是光绪、康有为主导学习西方政治制度的“戊戌变法”，抑或是1919年的旨在批判中国旧有儒学文化而主张全面向西方学习的新文化运动，通观全局可知学人的思想与观点、政治人物的思维重心都是围绕这一根木问题而展开的。在西方国家军事、政治以及经济的冲击下以及山此带来的中国内部问题，使得百年来的中国在推动社会发展和变革的过程中逐渐形成了一种政府主导型的模式，所以恰如有学者评价的那样，“无可否认的是，并非法治在推动其自身，在当代中国推动法治的一直更多的是政治”。①同时在这种发展模式屮，关注的屮心又在于宏观性、

5、整体性的问题，这无论是在推进民族国家的政权体系建设，还是推进市场经济建设中都得到了充分的体现，如在建设现代化政权的过程中就依据西方模板建立了一整套的权力部门，为推进市场经济发展而通过移植、模仿西方国家法律制度建立起一套市场经济所需的法律，从而在形式上满足与外部交往的需要，因此可以说“政府主导型发展模式”的实质就在于“要在一个较短时间里，人为地甚至强制性地完成社会制度的变迁的过程”。①这种强制性的变迁实际上就是经由国家设计一个总体性的目标,如现代民族国家的政权体系、如市场经济的基木构架、如现代意义的门类齐全的

6、法律体系等，然后国家通过制度的建立从而去迫使社会向国家所设定的目标迈进，在此过程之中与国家构建的总体目标不相符合的东西，都是需要强制性的变迁的。作为中国发展过程中所形成的独特模式中的一个环节，中国学术包括法学所关心的同样也都是整体性的、宏观性的话语和建设问题，如宪政、民主、法治、法律体系等诸如此类的问题，所以当民间法作为一个法学范畴进入到学界视野中时，既反映了人们在学术认识上的进步，同时又反映了人们对法律发展动力上的一种新认识，即“不再仅仅重视国家一政府的一元力量，而是从多元的视角来加以考察”。③基于思想观

7、念上的转变，自上世纪80年代以来，在建构和推进中国现代化秩序的过程中，通过对移植过来的法律制度在实施过程中所碰到的瓶颈以及存在的大量法律规避现象的反思之后，人们逐渐发现并认识到，民间法并不当然是法治现代化建设的阻碍力量，反而更可能是共生力量。④②蒋立山：《法治现代化——中国法制道路问题研究》，屮国法制出版社2006年版，第94页。③李瑜青、张建：《论民间法研究的话语意义》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）»2010年第3期，第32页。④参见魏敦友：《民间法话语的逻辑一一对当代中国法学建构民间法的三种理论样

8、式的初步探讨》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第3页。②［美］梅丽：《诉讼的话语——牛活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译，北京大学出版社2007年版，第37页。③参见李瑜青：《当代中国社会分层与和谐社会建设》，载《江苏行政学院学报》2005年第4期，第68页。上世纪中叶尤其是70年代以來，西方发达国家由于社会经济发展过程中的滞涨、社会上普遍存在的对既存体制的不满，以及个人对自身权利