对行政法上“假契约”现象的理论思考——以警察法上各类“责任书

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1、对行政法上“假契约”现象的理论思考一一以警察法上各类“责任书….对行政法上“假契约”现象的理论思考一一以警察法上各类“责任书”为考察对象一、引言早在我国计划体制之下，以合同为执行国家计划的工具的实践就已蕴含了行政契约制度的某些基本因素与特征。这种实践可以说是行政契约在我国Z滥觞。但是，行政契约真止得到迅猛发展，并被推广到儿乎所有的行政领域，甚至包括传统上被认为行政权的“自留地”的内部管理领域，却是与在全国范围掀起学习与推广安徽凤阳农村的承包制经验的热潮有着密切的关系。从行政法制度与结构的变革而言，并且从更加开阔的视野去分析公法上

2、的契约现象，行政契约实际上是十九世纪以来，特别是二十世纪行政法制度(institutes)与功能(functions)发生结构性变化的产物，正像英国学者哈罗(CarolHarlow)和劳伦斯(RechardRawlings)所观察到的那样，是市场经济理念、特别是契约理念向公共管理领域渗透的结果。“私法的契约观念被融入公共行政一比如，市场的规则或者模拟市场的规则(thedisciplineofmarketsormarket-mimieking),选择自由的个人主义观(theindividualistethosoffreedomof

3、choice)。契约作为法律概念成为了行政法的利刃(thecuttingedge),一方面，展现了能动和实验的强烈意味，另一方面，给人以某种紧张和不定的强烈感觉。（exhibitingastrongsense,ontheonehand,ofdynamicandexperimentation,and,ontheother,oftensionanduncertainty)"这里的“实验”与“紧张”所表达出来的意味是深远的，耐人寻味的。因为契约观念在公共领域的运用，甚至已经完全超越了契约法上那种能够通过法院强制执行的完全法律意义上的契

4、约(contractinthefullsenseofanagreementenforceableinthecourts),出现了既要达到对双方的约束(intendingtobebinding),但又不具有上述完全法律意义的协议形式。作为结构与管理整合(structuralandmanagerialre-ordering)所必需的适当的法律手段，契约以及半契约关系(contractualandsemi-contractualrelations)在公共管理中起到核心的作用，也是在这一点上，“契约文化”(contractculture

5、)被应用到这种新的关系Z上。总体来讲，当前我国行政契约理论研究主要存在两个相互矛盾的倾向，一方面，感到完全适用民事法律与原理来解决行政契约问题是不行的，要发展出行政契约所特有的理论体系，比如，我们对《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中关于政府对税种、税率和指令性计划产品价格作重大调整时，还必须与相对人协商变更企业承包经营合同的规定(第19条第1款)所进行的批判，就是基于这样的见解。但是，另一方面，也有认为没有必要顽强地在公法与私法的二元论上发展出与普通民事契约完全不同的行政契约理论，特别是就法规范的意义上说，应当基本相

6、同，如果说，即使可能存在不同，那么也是极少的、个别规则上的差界。止因为有着这样的看法，也就有了《合同法》上对公共工程合同的立法规范。其实，上述讨论问题的预设前提与范围，始终没有离开与民事契约非常近似，英至可以说是与民法始终纠缠不清的行政契约领域，也是在契约形态上不存在任何疑问，依然属于完全法律意义上的契约。其实，如果我们循着在行政管理中运用契约观念的实践，特别是认真地、实事求是地调查和研究我国由责任制的推广而演绎出的各种契约实践，我们就会发现，在行政法上的契约实践实际上远远超出了上述的范围，就拿警察行政领域推行责任制来说吧，近年

7、来公安机关对签订“责任书”的偏好是非常明显的，基层相当一部分工作是找相对人签订各式各样的“责任书”，像什么“夜间摊点治安责任书”，“消防安全责任书”，“娱乐场所管理责任书”，等等，不一而足；而在公安机关内部则是层层签订执法目标责任书，推行执法责任制。所有这些活动都借助了合同的外在形式，但又与一般的契约不同，甚至与我们上面所说的行政契约也不太一样。这一块内容至今未被我国学者系统地阐述和作制度性分析，甚或被不加分析地断然否定其契约性与合法性。有意思的是，像这样的契约实践不但在我国有，在西方国家也存在，(有关事例，我将在下面论述之中加

8、以类比介绍)。英国学者哈罗(CarolHarlow)与劳伦斯(RichardRawlings)在总结其本国近年来行政改革中岀现的类似契约现象时指出，这类契约的特点是包含了(encompassing)、模仿了(modelling)契约的安排(arrangement