公平责任原则之否定法政策探究

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1、公平责任原则之否定法政策探究［摘要］现代社会的立法和司法实践是以国家的法政策为价值判断的。在我国，侵权责任立法对归责原则的选择是法政策考量的结果。"肯定说”和“否定说”关于公平责任原则是否是归责原则之争，从法政策的目标选择来看并无不同。而立法选择'‘否定说”，是基于社会现实而采取的适当的手段和方法，是对《民法通则》确立的归责原则的坚持，是以实现侵害人和受害人利益平衡和法官裁判公平正义为价值判断，以实现和谐社会为根本目标的。［关键词］法政策；归责原则；公平责任；否定［作者简介］金凤，湖南大学法学院博士研究生，贵州师范大学法学院副教授，湖南长沙410

2、082［中图分类号］D90［文献标识码］A［文章编号］1004-4434(2010)10-0083-042007年10月1日《中华人民共和国物权法》生效后,侵权责任法草案的修改审议被提上了立法日程，成为当前我国民事立法活动的重点。2008年12月，全国人大法制工作委员会将《侵权责任法草案(第二次审议稿)》°%提交第十一届全国人大常委会第六次会议进行了审议。在二审稿的基础上，法工委广泛征求各方意见对草案进行修改完善，并提交2009年10月召开的第十一届全国人大常委会第十一次会议进行了第三次审议，成为《侵权责任法草案（第三次审议稿）》（以下简称草案三

3、审稿）。在草案三审稿中，第六条和第七条是对侵权责任归责原则的确立，明确规定了过错责任原则和无过错责任原则。值得注意的是，草案三审稿中并没有确立公平责任原则是归责原则之一。可见，我国侵权责任立法在归责原则的确立上，采纳的是二元说，即侵权责任的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则，公平责任不属于归责原则。自上个世纪80年代以来，理论界对公平责任原则是否是归责原则一直争议不休，形成'‘肯定说”和'‘否定说”两种截然相反的观点。而在司法实践中，《民法通则》第132条被解释为公平责任原则的法律依据并被广泛采用。那么,肯定说和否定说的基本观点和理论依据是

4、什么？草案三审稿是对《民法通则》的否定吗？否定公平责任原则的法律政策考量是什么？会不会对司法实践造成负面影响，从而对法之公平正义造成损害？本文拟从法政策角度，对侵权责任立法中公平责任原则之否定给出肯定的答案。、基本理论阐述归责原则是侵权责任立法的重要内容。所谓归责，即确认和追究侵权行为人的民事责任。所谓归责原则，是指以何种根据来确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。侵权责任法作为民事特别法,它所确认的归责原则必然也必须体现民法的基本原则。但归责原则与民法的基本原则是不同的，其作用范围只限于侵权责任，其法律意义只在于

5、解决责任的根据问题，因此，与其说归责原则是一般适用的原则，倒不如说它们是确认不同种类的侵权行为的责任根据的规则。现实中，侵权责任归责原则的确立和实践是以法政策为基本价值判断的。所谓法政策是指拥有立法权的国家机关在制定具体法律时所希望达到的目标以及为此而采用的手段和方法，其本质是国家政策通过法律得以实现。从一定意义上讲，法政策决定着法律制度的设计,是国家立法、司法活动之政策考量。国家政策是国家意志的表达。立法过程是将国家意志上升为法律规范的过程，也就是将国家政策法律化的过程，立法结果所产生的法律规范及其法律适用都是国家政策的法律表达。在司法活动中，

6、法律是法官裁判具体案件的依据，因而作为立法目的的法政策也当然是实现司法活动的目标之所在。法政策贯穿在整个立法、执法和司法活动中。当然，并非所有的国家政策都会以法律形式表达出来，也就是说，只有被法律化了的那些国家政策才能成为法政策，这也是政策合法化的基本含义和要求。自1987年《民法通则》施行以来，其第132条一直被司法实务界作为侵权责任归责原则之公平责任原则而广泛适用。尽管如此，关于公平责任原则是否是侵权责任归责原则之争却一直未停止，并形成肯定说和否定说两种截然不同的观点，由此导致我国民法学界关于侵权责任的归责原则有所谓”三原则说”和“二原则说"

7、之争。所谓“三原则说”，认为我国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”，认为我国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。至今归责原则类型仍未形成通说。二、“肯定说”及其法政策考量持肯定说的学者认为，公平责任是一种侵权责任，公平责任原则是侵权责任法上的归责原则之一。侵权行为作为责任产生的依据，主要是行为人基于过错而实施的行为，而侵权责任主要是指行为人基于过错或者法律上的规定而承担的一种责任，所以它既包括了过错责任，也包括了公平责任。持肯定说的学者还认为，我国法律并没有承认完全的无过错责任，通常所说的无过错

8、责任就是指严格责任，而真正的无过错责任在《民法通则》中主要是指公平责任。因此,所谓公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由