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1、公平责任原则之否定的法政策研究[摘要]现代社会的立法和司法实践是以国家的法政策为价值判断的。在我国,侵权责任立法对归责原则的选择是法政策考量的结果。“肯定说”和“否定说”关于公平责任原则是否是归责原则之争,从法政策的目标选择来看并无不同。而立法选择“否定说”,是基于社会现实而采取的适当的手段和方法,是对《民法通则》确立的归责原则的坚持,是以实现侵害人和受害人利益平衡和法官裁判公平正义为价值判断,以实现和谐社会为根本目标的。 [关键词]法政策;归责原则;公平责任;否定 [作者简介]金凤,湖南大学法学院博士研究生,贵州师范大学法学院副教授,湖南长沙410082 [中图分类号]D90
2、[任立法、司法全过程中,实质上是对责任认定和承担的公平性要求。从本质上讲,侵权责任法是以指导法官裁判侵权案件为主要内容的民事特别法,公平原则作为民法的基本原则本身就是侵权责任法立法、司法的指导思想和价值判断的重要内容,是无须多言的。作为民事特别法,侵权责任法立法过程对归责原则的确立必须体现和遵循民法公平的理念;侵权责任法中归责原则的适用是对法官裁判案件之限制,要求法官必须以公平理念作为依法裁判的价值标准,要求法官必须在法定的归责原则要求之下进行裁判,而不能发展成为以所谓“公平责任”为理由滥用归责原则,导致事实上的不公平。因此,本文不赞同肯定说的观点。 三、“否定说”及其法政策考量
3、 否定说是本文赞同的观点。持否定说的学者认为,公平责任不是一项独立的归责原则。其理由是:第一,公平责任作为归责原则没有法律依据。从系统分析的角度来看,《民法通则》第132条所要解决的是损害后果的承担问题,而不是责任基础即归责原则的问题。同时,最高人民法院在《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中对该条进行的限制性解释也指出。该条款旨在解决损害后果的合理分担,不是“赔偿”,而是“补偿”。换言之,“双方均无过错”就意味着没有侵权行为,也就不存在所谓侵权责任的认定,而只存在损失后果的分担。第二,公平责任原则没有具体的适用对象。持肯定说学者所主张的正当防卫和紧急
4、避险作为适用对象的情形,事实上并不是所谓公平责任原则的具体适用,而是基于过错责任原则的具体适用。正当防卫和紧急避险的行为人本身就没有过错,无过错则无责任。防卫过当、避险过当是从无过错到有过错的变化,因而需要承担责任。这两种行为的认定,自始至终都与所谓公平责任原则无关。第三,从认识论角度考察,在诉讼的准备和进行阶段,认识论的规律不容许所谓公平责任原则先入为主地存在。原告为获得损害赔偿,绝不会主张“双方均无过错”;而被告也绝不会以主张“双方均无过错”的方式来请求免责或减少责任承担。法官则从一开始就应当秉持公平之理念,判明案件性质,或是考虑侵害人的过错或不考虑侵害人的过错,而不可能直到无法证
5、明侵害人过错才以“双方均无过错”来适用所谓公平责任原则。因此,无论从立法还是司法活动来看,所谓公平责任原则都不能用于确认行为之侵害性,因而它不是归责原则。 从根本上讲,否定说所依赖之法政策考量与肯定说并无不同,它们在本质上是一致的。否定说的优点在于它从法政策所希望达到的社会和谐的根本目标出发,采用了符合法律规则、原则要求的制度设计方式,一方面保证了法律制度设计的合法性,另一方面保证了立法过程和司法活动的合法性和可操作性,从而符合建立法治国家的基本理念要求。然而,《民法通则》第132条之规定被不少学者、法官理解并解释为“公平责任原则”,至今仍然广泛运用于法律实践活动中。在20多年后的今
6、天,在侵权责任法的立法过程中,立法者对公平责任原则予以否定,其目的何在?立法过程否定性选择的法政策考量是什么?这是必须解答的问题。 四、侵权责任立法坚持“否定说”的法政策考量 具体来说,侵权责任立法、司法过程中的法政策价值核心应当是使侵害人对其行为负责,依法承担法律责任,发挥法律之惩戒教育功能;使受害人权益依法得到救济,体现法律之公平正义;使法官裁判公正、合法、有效,依法限制法官权力,防止权力滥用,最终实现依法治国之理念。具体到侵权责任立法关于归责原则的规定,草案三审稿将其放入第二章“责任构成和责任方式”中,以第6条和第7条两个条进行表述。第6条规定的是过错责任原则,即“行
7、为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。第7条规定的是无过错责任原则,即“行为人侵害他人民事权益造成损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的。依照其规定”。再来看《民法通则》具体规定。在第六章“民事责任”中,第106条是关于归责原则的规定:“……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但
