先合同义务界定与缔约过失责任解构

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1、先合同义务界定与缔约过失责任解构一、先合同义务的理论渊源与法理基础先合同义务，顾名思义，乃先于合同而存在Z义务。在罗马法上，有法谚谓^Imposibiliummullaabliagatio"，意即"契约不能给付为标的者无效”。契约无效时,买主得基于买主诉权以诚意诉讼，向卖主请求因契约无效所受之损害。但“该诉权一般仅适用于不融通物及不存在物，于其他情形并无适用之余地”。可见，先合同义务的法意识可上溯至罗马法时代，至少可以说，彼时法学家的思想小，先合同义务的法意识已开始发萌。但曲于当时社会商品交易并不发达，根据经济基础决定上层建筑的一般规律，彼时尚无提出先合同义务理论之

2、可能。后至徳国普通法时代，法学巨儒耶林于1861年发表《缔约上过失、契约无效与未臻完全时Z损害赔偿》一文，较为系统深刻地从缔约过失角度探讨了违反先合同义务的法律责任。尽管耶林并未直接提出先合同义务这一法律概念，但其观点“从事契约缔结之人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此要承担的首更义务，系于缔约时善尽必要的注意”，表明耶氏率先在理论上关注这种义务。在此基础上，后人进一步将这种义务明确为“先合同义务”。故而，学界一般认为，先合同义务理论的系统提出，自耶林始。耶氏Z观点首先被普鲁士一般州法采纳，而后乂进一步影响到大陆法系许多国家和地区的立法。

3、虽然耶林的理论被称为“法学理论上的伟大发现”，但随着后世对该理论的研究不断深入，其不足之处也暴露出来。首先，耶林认为缔约过失仅适用于缔约阶段而忽视了其责任也可适用于合同被确认无效和被撤消以后;其次，耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍在于当事人后来所订立的契约，抹杀了缔约过失责任与契约责任的严格区别；再次，耶林排除了要约人违反其有效要约应负缔约过失责任的悄况，人为地缩小了其理论适用范围。鉴于这些不足，学者们在后来的研究中合理地扩大该理论的涵盖范围，认为它还可以适用于合同被确认无效或被撤销之后，并且在要约人违反其有效要约时同样适用。同时,理论界对缔约过失责任的请求权基础

4、也展开了激烈争论。由于先合同义务在近现代法学理论中真正得到重视始于缔约过失理论，先合同义务与缔约过失责任实际上是一个问题的两个方面，因此，对先合同义务法理基础的研究，不妨借鉴学界对缔约过失责任法理基础的讨论。缔约过失责任法理基础门耶林提出法律行为说之后，乂分别产生了侵权行为说、法律规定说和诚信原则说。迄今仍未形成统一认识。法律行为说认为缔约过失责任的法理基础是当事人后来订立的契约。这一观点的致命缺陷在于混淆了缔约责任与契约责任的关系，抹杀了它们质的区别。当因一方之过失致使契约不成立而对方因此而受到损害时，由于没有契约之存在，缔约过失责任就丧失了法律基础。该说代表了十

5、九世纪小叶学者的认识水平，但在现代已基本不被采纳。侵权行为说认为缔约过失行为违反了不得侵犯他人财产权的法定义务，故“因缔约过失致生损害，系属侵权行为法范畴”。“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情况，也符合民法规则体系化的要求”但依该说，则“要求侵权人主观上有过错，同时要求受害人证明对方有过错，这是十分困难的”O因而采该说对受害人利益之保护“尚不免疏漏，耒臻周密”法律规定说认为缔约过失木质是i种独立的违法行为，其责任应属一种独立的责任类型。起初该说认为对缔约过失行为的法律控制应采取类推方法适用侵权法或，然后在侵权法与合同法原有的基础上发现适用缔约过失行为的

6、一种法律规则或基本法理。但后有学者认为，既然作为一种独立的违法行为，则借总体类推方法试图发现一般规律并不妥当，“对缔约过失行为的法律控制是源于法律的直接规定，并赋予法官的自由裁量权來实现的”。这种观点进一步将法律规定与自由裁量结合起来，而自由裁量正是诚信原则功能的发挥，于是又产生了诚信原则说。诚信原则说认为民事主体在交易屮应诚实守信。“基于诚信，个人、社会之利益得以保护周全，交易乃得圆满行之”。当事人在缔约过程屮，白要约生效至合同成立、生效乃至履行，各阶段均应恪守诚信，以达到交易安全之目的。如有违反诚信之行为，造成对方利益损失，法官可依据法律对诚信原则的直接规定（一

7、般条款）结合个案具体裁量，判令违反义务一方负赔偿责任。因此，“诚信原则既成为法官的白地委任状，使其具有裁量权,又使该委任状附上裁量指示，从而推导出具体判决结果”。比较而言，笔者认为，诚信原则说更为可取。虽然有学者指出，诚信原则作为民法的一般原则已成为各项民事活动的重要准则，绝人多数违法行为均可视为对诚信原则的违反，以诚信原则为先合同义务的理论基础较难体现出先合同义务的法律特点，但是，也必须清醒地认识到，违反先合同义务（即缔约过失）处于违约与侵权的边缘交叉地带，从发生阶段上看类似违约行为，从构成要件上看更接近侵权行为，因而单纯以侵权法或合同法的基本观念來对缔约过失