不真正不作为相关立法问题探析

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1、不真正不作为相关立法问题探析摘要不真正不作为犯是指满足刑法中既能以作为方式，乂能以不作为方式构成的犯罪，以不作为方式构成的叫做不真正不作为犯。山于我国刑法对于不作为犯罪没有具体的规定，加之刑法中到底何种犯罪既能以作为方式，又能以不作为方式构成也存在疑问。基于此，当前对不真正不作为相关立法问题进行分析亟为必要。本文根据现阶段处罚不真正不作为犯存在的一些疑问，重点论述了不真正不作为犯的相关立法问题。关键词不真正不作为立法刑法作者简介：孔繁丽，广西民族大学2011级刑法学研究生。屮图分类号：D924文献标识码：A文章编

2、号：1009-0592(2012)03-251-03不真正不作为犯理论是一个精深而且热门的研究话题，相较德国、日本刑法学界而言，我国不真止不作为犯的理论稍显薄弱，这一方面是因为我国传统的刑法理论体系基本是闱绕作为犯构建起刑法学体系，对不作为的犯罪研究相对较少。但近年来，不真正不作为犯的案例越来越多，司法界对于不真正不作为犯的处罚出现了一个奇怪的“两可”的局面，例如夫妻吵架，在一方寻求口杀的情况下，另一方明知却不闻不问最终导致一方自杀这种典型案例中，有的法院基于夫妻间具有特定的救助义务判定一方成立不作为之杀人，看者

3、而言似乎颇具其理；但是有的法院基于罪刑法定原则认定在刑法中并无明文的规定夫妻间具有相互救助的义务之规定，从而依法宣告其无罪，这似乎也具法由。可见，加强不真正不作为犯的研究已经成为回应司法实践、深入我国刑法理论研究的迫切需要，而且对于保障人权、建立和谐社会也有其独特的价值。一、不真正不作为犯的立法争议关于不真正不作为犯的立法，主要的争议有两点：（1）不真正不作为犯是否需要立法？（2）不真正不作为犯的立法形式，即到底采取总则规定的方式?述是分则规定的方式?抑或是总则结合分则规定的方式?对这两个问题，具体论述如下：第一

4、个问题：关于不真正不作为犯到底应不应该立法，总结起来有三种观点：（1）认为不真正不作为犯不应当立法，如果立法的话反而会扩大不真正不作为犯的处罚范围，从实质上来其实更加不利于保障人权，持此观点者如日本著名刑法学家大谷实教授；（2）认为不真正不作为犯应当立法，如果不立法处罚不真正不作为犯是存在疑问的，同罪刑法定明确性的要求相违背，持此观点的学者相对较多；（3）对不真正不作为犯是否立法持谨慎的态度，认为这部分立法难度太大，许多问题都值得进一步研究，不能贸然立法，持此观点者如张明楷教授。我们认为在现阶段我国刑法对于不真正

5、不作为犯未作任何明文规定的情况下，认为处罚不真正不作为犯违反罪刑法定的耍求应当说是没有问题的。因此，如果要恪守罪刑法定原则，那么不真正不作为犯的立法势在必行，主要是何时、怎样立法的问题,认为不应立法的观点值得商榷。认为立法会扩大不真正不作为犯的处罚范伟I虽然也有道理，但是仅仅以此否定立法的话，那么如何保证在不立法的情况下不会扩大不真正不作为犯的处罚范围？难道立法比不立法更糟糕?这种推理实在让人难以信服，而且H前情况下，处罚不真正不作为犯同罪刑法定原则的矛盾已经越来越尖锐。诚然，如张明楷教授所言，现在许多问题学界仍

6、有激烈的争论，不适宜仓促立法，但现阶段，我们完全可以走曲线立法的道路，例如就不真正不作为犯的一些典型情况用司法解释规定之(司法解释已有前例)，待经验、理论等各方面条件都具备时再就不真止不作为进行具体的规定，这也是比较适为的做法。第二个问题：关于不真正不作为犯到底采取何种形式的立法?赞成总则规定说的学者如威尔泽尔(Welzel)认为:判断不纯正不作为一般违法性Z原则，如同判断作为违法性Z阻却违法事由，无法一一明文于法典Z中。不纯止不作为犯各种保证人类型，具有无法预测之复杂性，不可能具体地完全纳入法规之中，因此，有系

7、统的归纳不纯正不作为犯的所有构成要件,同时规定其个别犯罪类型，是不可能实现之事。分则说之见解，毋宁是扩大困难，而非解决困难o赞成分则规定说的学者如格林瓦尔徳认为：以法规解决等价问题，其最大错误，乃不研究无预测可能之复杂性，并充实保证人地位之内涵，而设立总则之规定。并且他指岀，应该在总则中规定，不可能解决等价问题;只冇在分则屮，对一切可能由不作为实施的犯罪，个别的设立不真正不作为犯的构成耍件，才能解决等价的问题。赞成总则与分则同时规定说的学者如黎宏教授认为：不真正不作为犯与作为犯的等置问题，尽管是分则中的问题，但是

8、其标准是什么，必须在总则中作出规定。只有在总则中対等置问题作出了明确规定，才能增进构成要件的明确性。这样，不真正不作为犯的问题，既存在于总论，也存在于各论，那么作为立法，也必须同时在这两方面进行。笔者赞同总则规泄说。因为各种作为义务的类型具有难以预测的复杂性，分则说要求就每种具体的不真正不作为犯设定独立的构成要件根木不切实际，这只是机械的罪刑法定主义的观点，是根本不可能完