【精品】论公证赔偿责任的过错内涵及其认定

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1、论公证赔偿责任的过错内涵及其认定张里安武汉大学法学院，陈加满武汉大学法学院关键词：公证/赔偿/过错内容提要：随着《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）中关于公证赔偿法律责任的首次明确规定，困扰多年来公证司法实践的公证赔偿问题终于有了法律依据。但由于《公证法》的规定过于原则和笼统，尤其对决定公证赔偿的归责原则——过错问题的不同理解，使得公证赔偿的司法实践仍然面临着一些有待明确的问题。本文从民法相关原理出发，结合公证实务与司法实践，探讨公证赔偿责任中过错的内涵与具体判断标准，以期对公证相关司法实践有所帮助和启迪。一、公证赔偿责任中过错的内涵《公证法》第U!十三条规定：“公证机构

2、及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。”因此，相当多的人认为，在确定公证赔偿责任时，其主观方面应以公证机构和公证员的过错作为要件。但是，由于《公证法》对公证赔偿责任规定比较笼统，加上理论上和实践中，基于对公证赔偿责任性质认识上的分歧，对如何认定公证赔偿中的过错则有着不同的看法，成为司法实践中必须突破和解决的问题。如果公证赔偿责任是一般民事赔偿责任，那么，按照一般民事责任构成屮主观要件中有关过错的内涵和认定标准来确定公证机构和公证员的过错；如果公证赔偿责任是一种特殊的民事责任（如国家赔偿责任），那么，则应按照相应的特殊民事责任中过错的

3、内涵和认定标准来确定公证机构和公证员的过错。笔者认为，虽然公证权木质上属于国家公权力范畴，一方面通过公证来实现国家的社会公共管理职能，另一方面也是国家为社会提供的一种公共服务，公证具有公共管理和公共服务的双重属性。国家因直接履行这种公证职能而致人损害时，当然要承担国家赔偿责任。但是，由于我国从上枇纪90年代进行的公证改革，已经确立了公证这种国家权力不再由国家直接行使，而是通过私法方式一一即民事行为而非行政行为或司法行为方式来实现。这种国家权力通过私法方式來实现的新型国家管理活动，是适应了当代国家管理模式变化的需要。从我国现阶段来看，公证这种公权力由非盈利性质的社会组织来行使，至少具

4、有以下三个方面的意义：一是满足了国家对专业技术服务的需求。国家直接聘用专业人员不仅费用高，而且行政成本也高。将具有专业服务的公证权授了非政府组织行使，不仅可以降低国家财政开支，而且非政府组织灵活的运行机制可以更好地调动公证员的积极性，克服行政官僚体制的局限性。二是满足了公证中立性的要求。公证耍做到真实、合法，首先必须能够客观、公正，这时公证机构和公证员保持中立地位非常重要，而由国家直接行使公证权，容易受到行政命令的直接影响，不利于保持其中立地位。三是能够更好地便民、利民，提供更为优质的公证服务。公证机构的非政府性质,克服了国家行政级别的不利因索，使公证机构可以根据公证需求而灵活地设

5、立。同时，公证机构独立承担责任，有利于增强公证机构和公证员的责任心，促使提高公证服务能力和公证执业水平，提高公证质量。在确立了公证由非国家机构行使公证权的主导地位以后，与此相适应，应继续加快公证体制改革，即公证机构由行政机关性质向事业单位转变的改制工作。随着公证机构性质的变化，公证赔偿性质也随之发生了变化，即由过去的国家赔偿性质转为民事赔偿性质。当然，也有很多学者坚持认为国家赔偿本身就是民事赔偿。但是，笔者认为，根据我国国家赔偿法的现行立法来看，很难再把国家赔偿纳入民事赔偿范畴，因为，《国家赔偿法》与《民法通则》都是同一位阶的法律，不存在一般法与特殊法的关系。从世界范围看，除日本等

6、个别国家的公证赔偿适用国家赔偿外，大多数的国家的公证赔偿仍然属于民事赔偿范畴。从我国国家赔偿法（包括《民法通则》第121条）的规定来看，没有规定非国家机关及其工作人员行使公权而要国家承担赔偿责任，因此，在非国家机关的公证机构行使公证权致人损失时，耍求rti国家承担赔偿责任缺乏明确的法律依据。公证从权力属性来说，它是公权力。这种公权力虽可以通过私法方式——即民事行为方式来实现,但是，这种行为毕竟不同于一般民事法律行为，它除了按照私法方式之外，还要受公法的拘束与调整。主要表现在：一是受到管辖权的约束，二是受到公法程序性的约束，要遵循法律优先和法律保留原则。公证行为既具有民事行为特性，又

7、具有公共职务行为的特点。那么，我们在认定公证赔偿的“过错”吋,就无法按照一般民事责任中“过错”的认定标准，如所谓“良家父”、“合理人”等，而是要根据公证行为本身的特殊性来确认公证机构和公证员的“过错”内涵。这种公证行为本身的特殊性，就是公证机构和公证员的公证行为表现为履行因公证职务而产生法定义务的行为，因此，公证过错表现就是在因故意或过失违反法定的职务义务的行为,即主观上存在着故意或过失，客观上违反了法定的职务义务。这一方面，德国公证人法的规定就很明确。《德意志联邦共