综合运用软硬法规范跨境电子商务

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1、综合运用软硬法规范跨境电子商务海关商检法期末论文姓名：邓佳指导教师：马明飞2016-6-30【摘要】跨境电子漓务是指分属不同关境的交易主体，通过电子商务平台达成交易、进行支付结算，并通过跨境物流送达商品、完成交易的一种国际商业活动。近年来，随着互联网技术的发展，跨境电子商务渐趋繁荣，而其全球性、无形性、匿名性、及时性、无纸化、快速演进的特点导致了其难以管理的现状C跨境电子商务具有不同于传统贸易方式的诸多特点,而传统的税法制度却是在传统的贸易方式下产生的，所以跨境电子商务也给税收法律规范带来了前所未有的冲击与挑战。目前我国

2、在管理跨境电子簡务吋偏重于执行硬法，虽然收效颇丰，但其中仍有不少难点未能突破。为了进一步研究解决相关问题的方法，笔者以引入软法理论为切入点，通过阐述软法的概念和主要形态，并以综合运用软硬法为主要视角，对我国海关相关部门遇到的难点做详细分析，进而提出若干对策建议，从而得出结论：在管理跨境电子商务时，海关除了要执行好法律法规等“硬法”，也要重视规程规定等“软法”的应用，以便相关部门更好地履行职能，维护国家利益，保障公氏权益。【关键词】跨境电子商务软硬法综合应用海关监管第一节文件综述一、软法的概念和主要形态软法（softlaw

3、）,是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范。牛津大学的哈里斯教授在其编纂的《国际法案例与资料选编》屮指出，软法是能对国际法主体行为产生影响的规范，这些规范虽不受传统条约法调整，在国际法上没有法律拘束力，不产生法律确信，但却能切实地塑造和影响国际法主体的行为。弟朗西斯•施尼德指出，“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。埃里克・A•波斯纳认为：“软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的规则。”AndrewT.Guzman和TimothyMeye认为，软法泛指对国家没有法律约束的准法律规则。大致说

4、来，软法规范主耍有4类形态：一是国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性等非强制性规范，在中国现行法律体系中，此类规范约占1/5；二是国家机关制定的规范性文件屮的法规范，它们通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；三是政治组织创制的各种口律规范；四是社会共同体创制的各类口治规范。二、软法与硬法的关系软法与硬法之间具有复杂关联性。周佑勇教授认为“软法作为'法'除了具有'软约束力'之外，也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥'硬'的作用。”笔者赞同这种看法。软法对内的拘束力主要是基于行政机关的领导权或监督权而产生

5、，并往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制來实现，而不能直接为法院所适用。但是借助于硬法保障机制，软法也可以获得一种间接的司法适用，从而产生对外的法律效力。第二节跨境电子商务管理的难点一、无法可依由于跨境电子簡务是随着互联网技术而发展的新兴产业,而我国相关法律则是在传统贸易屮产生的，从而在跨境电子商务的管理屮存在法律上的“真空〃，因此会导致一些损害国家利益的行为，如海关税收的流失和海关秩序的混乱。二、海关执法存在漏洞海关执法过程中存在大量自由裁量权,而海关执法过程中所依据的政策是由国家根据国际、国内政

6、治经济形势而随吋变更的，因此海关的自由裁量权有其存在的必要性与合理性,但这种权力在个别海关执法人员法律素质不高的情况下成为了海关行政执法基础制度的薄弱环节。此外，海关和法院对部分条款理解的不一致，增大了海关执法的难度，严重影响了海关的执法效率和执法结果。第三节对策及建议一、树立正确的执法观念和执法原则依法治国的关键，就是要依法执法、依法行政。我们将法分为软法、硬法两种，仅是将法依据其表现形式的不同进行划分，但它们的基本原理和原则是相通的。根据目前法学发展的新阶段，以及法学研究者对法的概念的新突破，“依法治国，建设社会主义

7、法治国家”已不能仅局限于硬法层面，还应包括大暈软法。海关执法人员要适应新形势，准确领会法的新内涵，摒弃过去陈旧的执法意识，不仅要执好“硬法”，也要执好“软法”，加强海关执法重要而紧迫的观念。二、建设有法可依的海关执法制度有法可依是依法行政的先决条件，也是综合运用软硬法规范跨境电子商务的必要因素。因此在海关行政执法制度的设计上，就必然要完善软硬法的法律体系。当下的一些硬法领域的执法依据已经不再适用于现在的执法环境与执法现状，需要整理与修改。同时，対历來使用的规范性文件等软法进行整理，对海关领域不合吋宜的软法规定进行剔除，对

8、多年来施行的便与增进海关执法合理性、海关执法通关便利性的软法，以硬法修订为契机，将这些软法条文纳入到硬法体系屮。最终，以此为标准，出台相应的海关法律法典，实行对执法依据的整合。此外，应将制定软法的权里授了各海关基层人员，广开言路，由上层职能部门进行审核与把关，符合相关要求的软法在一定有效期内试行并定期汇总，根据成效进