浅论合同担保中的先诉抗辩权

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1、2007-2008学年度第二学期合同法学期论文题目：浅论合同担保中的先诉抗菊爭权学院文法学院专业法学班级0502学号3105010659姓名林挺指帀2008年7月1日浅论合同担保中的先诉抗辩权摘要：在合同的担保屮，保证是一种常见方式，现实生活屮大量民事活动的履行，都是采用保证担保的方式予以保障。而在保证关系中，保证人享有对债权人的先诉抗辩权和对债务人的追偿权、反担保请求权。后二者木质上应当被视为rti保证合同延伸的保证人权利，而真正体现为保证人随着保证关系的成立便能获得的区别于合同对方当事人也即债权人的权利则是保证人的先诉抗辩权。在此，主要阐述一下一般保证人

2、先诉抗辩权的要件、行使和限制情况。关键词：先诉抗辩权、检索抗辩权、附随义务、再保证、反保证先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。①先诉抗辩权属抗辩权的一种，具有抗辩权所共有的属性即防御性，同吋还具有专属的延期性和独立性。一、先诉抗辩权的成立要件先诉抗辩权的成立，必须同时具备以卜•三项要件。其一为主体耍件，即享冇先诉抗辩权的主体为仅一般保证的保证人。这一要件包描两层含义：（1）先诉抗辩权是专属于保证人的抗辩权，主债务人无此项权利；（2）根

3、据保证人承担保证责任的位次不同，保证又分为一般保证和连带保证,只冇一般保证的保证人才享冇先诉抗辩权，连带保证的保证人不享有先诉抗辩权。其二为程序要件，“先诉”顾名思义耍先冇一个“诉请”程序，即债权人只有先诉请主债务人履行债务而主债务人拒绝履行或不能全部履行的前提下，才可请求一般保证人承担责任。因此保证人行使先诉抗辩权在程序上必须具备主合同未经过审判或仲裁以及主合同虽经过审判或仲裁但没冇就主债务人的财产强制执行这两种情况屮的一种。其三，须债权人向保证人提出清偿请求。由于抗辩权属于防御性和被动性Z权利，不能主动加以行使，只有在对方行使请求权时，才能够主张该抗辩权

4、，因此，如果债权人没有向保证人提出清偿的请求，保证人不得主动向债权人主张先诉抗辩权。必须在对方行使请求权时，始得主张。①唐德华《最新扒保法实用问答》北京：人民法院出版社,19951二、先诉抗辩权的行使1、行使先诉抗辩权的时间与条件。保证人在诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序H1以及强制执行程序q1的任何吋候都町以拒绝债权人的履行请求。而行使的条件，须根据行使时的情形而定：如果在诉讼前或仲裁前行使，须是债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构巾请仲裁；如果在诉讼或仲裁程序进行屮行使，须是法院的判决或仲裁机关的裁决未牛效；如果在强制执行程序中行使，须是未采取强

5、制执行措施。如果己经采取了强制执行措施，但仍不能履行债务②，保证人就不能行使先诉抗辩权了。2、我国规定行使先诉抗辩权无附随义务保证人行使先诉抗辩权除在法定时期具备相应条件外，是否还有附随义务，各国规定不一。德国、旧小国民法典对此无规定，而法国、日本等民法则有。根据《法国民法典》第2023条，保证人行使先诉抗辩权有两项附随义务：(1)保证人应将主债务人的财产指示于债权人；(2)保证人应向债权人预付追索所必要的金额。日本民法典第455条规定了一项附随义务，即保证人必须证明主债务人有资力并且容易执行。我国《担保法》为了保护保证人的利益，对其行使先诉抗辩权没冇规定任

6、何附随义务，保证人可以径直行使。3、再保证与反保证中的先诉抗辩权的行使所谓再保证，又叫复保证或付保证，是保证债务之保证也。因其非直接保证主债务，而是保证保证人之债务，故属于间接保证③，而被保证之保证则称为正保证或主保证。在再保证中，如屈于一般保证，再保证人可以行使先诉抗辩权的情形冇三：其一，基于再保证债务对正保证债务的从屈性，当债权人未就主债务人的财产强制执行而请求再保证人履行保证债务时，再保证人可行使正保证人的先诉抗辩权；其二，基于再保证债务对正保证债务的补充性和独立性，当债权人已就主债务人的财产强制执行但无效果，在未向正保证人的财产强制执行而请求再保证人

7、履行保证债务时，再保证人可行使屈于口己的先诉抗辩权；其三，当债权人既未对主债务人的财产强制执行，也未对正保证人的财产强制执行，而直接请求再保证人履行保证债务时，再保证人可就上述两项先诉抗辩权同时行使，也可以择其对自己最有利者行使。我国对再保证未作规定，但在解释上应予以承认。所谓反保证，又叫逆保证，它是指对于保证人就其将来的求偿权所为之保证,因而又称之为求偿保证。根据《担保法》第4条的规定，我国是承认求偿保证的④。反保证与再保证的区别有三：(1)反保证是向保证人所作的保证，保证合同存在于保证人与反保证人之间；再保证是向债权人所作的保证，保证合同存在于债权人与再

8、保证人Z间；(2)反保证以主债务人为被保证人，而再保