契约方法论的研究

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1、契约方法论当社会从高度革命化的话语结构、行为方式和管制状态下解脱出來时，契约给了我们展示主体性的机会。从小的方面讲，契约化关系到个人的口由、口治和利益选择，从大的方而讲，契约化关系到社会基本结构形成、公共权力正当性、公共权威有效性、公共决策的合法性、合理性与效益性。公法行为契约化是中国学者必须审慎对■待的一个严肃命题。一、契约精神的冋归从契约角度研究各种社会关系，本是西方最通俗的学术路径，中国则忌讳契约或者契约精神介入社会,尤其是介入公共权力领域。强制力一总被视为公共权力的本质特征，它与错误的国家观念总接相关。山于全盘否定了市

2、场经济和西方法学，交易契约和社会契约理论在中国经济和政治领域一度消失。直到近20年，契约精神在私法领域里首先复苏并体制化。Z后，受域外法治影响，行政法学率先关注行政合同，［1］宪法学开始注意宪政的协商和妥协梢神，［2］在哲学层次上开始探讨宪法与契约的关系、政府与人民的契约性诸问题。［3］迄今为止，国内对公法契约（社会契约和政府契约）研究相当有限且零散、诸论割据。如行政法关注行政合同和协商立法、刑事诉讼法关注辨诉交易、民事诉讼法关注诉讼契约，缺乏对公法契约共性的、整体性的、思辨式的思考，公法契约制度化尚缺乏充分的理论准备。在中国

3、，向深层次研究公法行为契约化并非理论资料和实践经验空缺,而是公法学界缺乏前瞻性和研究的欲望，也可以说我们还不懂得西方社会契约精神。1993年，季一卫东发表了《法律程序的意义》一文［4］,不仅是中国程序法研究的里程碑，也是公法行为契约化研究的开山建幢之作。除法哲学外，哲学界的交往理论、话语伦理学和公共哲学，经济学界的公共选择论以及政治学界的国家哲学和公共行政研究，都是研究公法契约的知识背景。二、公法契约独立的演化路径契约及其理论并不专属于私法，它们自古以来就是公法的概念和理论。基于个人主义，霍布斯、洛克等人承上启下，把古已有之的

4、个人与国家之间的“统治契约”思想发展为一种宏人的、思辨严谨的政治契约理论体系。亨金和罗尔斯作为当代法学人师也都认同了契约与宪政的传承关系。亨金认为，立宪主义的核心要素是代议制政府和个人权利，社会契约是宪法法理学的基石和正义社会的根基。“宪法就是所有人为创造政治社会、建立和服从代议制政府而制定的一个契约。”它既是人民之间的契约，又是人民与其代表之间的契约。这个契约规定：“政府必须对人民负责，尊重个人权利既是人民同意政府统治的条件，又是政府介法性的棊础。”[5]罗尔斯的正义理论延续了契约传统，进一步概括了传统的社会契约理论，使之上

5、升到一种更高的抽象水平，契约论成为判断正义和构成民主社会的最恰当道徳基础。社会契约在宪政中的最重要功用是：解释国家和政府权力的合法性、权威性的來源，界定统治者和被统治者的权利义务关系。在洛克看来，社会契约论有两个前提：“（1）所有的人都是生而口由的；（2）人可以通过缔结契约来使自己承担义务。”[6]以契约方法论解释和型构国家与社会关系，并不是思想家的独创活动，宗教中的契约萌芽和实践、封建社会末期的“根木法”（统治契约）理念、H常牛活的契约行为，都深深地影响了思想家和政治家治理社会的思维模式，它们都是契约宪政的文化渊源。但是，需

6、耍再度强调的是，公法契约（社会契约和政府契约）有n己独立的起源和发展路径，并非通过对交易契约的比附而进入公法领域的，我们无法从历史文献中找到崔布斯、洛克、卢梭和康德运用了罗马法、民商法上的契约概念和理论来证明公法契约合理性的痕迹和证据。公法契约来自交易契约是一种“深刻的”课解，这种课解主要源于人们对公法与私法独立发展路径的相对模糊，尤其是未能理解国家成熟状况与公法行为契约化的结构关系。主张普通契约是社会契约理论渊源的理论分析［7］,其根据有些站不住脚。三、契约方法论的继承在西方伦理学和政治哲学屮，最重要的隐喻是社会契约。契约论

7、首先是一种方法论，是一种思考问题、解决问题的方式。法学家和政治家用契约来解释国家和政府权力的合法性，界定统治者和被统治者的权利义务关系;新制度经济学家用契约来解释全部经济现象。［8］契约方法论是非历史的、超验的、纯粹理性的思辨方式。“西学”虽然能够“东渐”，但是，经过革命话语洗礼的中国本土学者们，对契约论采取了强硬的、集体无意识的文化抵抗，并在知识共同体内部制造了学术思维的分裂，即寻求真理的理论出发点应是抽象的价值还是客观的事实?应是历史的思维方式还是非历史的思维方式?洛克的《政府论》以社会契约为基础，被指责为反历史的、反规律

8、的、反科学的、唯心主义的、虚伪的。［9］与此相反，《社会契约论》的翻译者何兆武先生却认为：历史的思维方式是把事物放在一个历史的处标里，非历史的思维方式则凭借纯粹的逻辑推理來理解事物;我们习惯于历史的思维方式，“总以为只有以客观世界中所存在的事实为出发点的理论才站得住脚”，“实