对缔约过失责任适用范围的探讨

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1、对缔约过失责任适用范围的探讨所谓缔约过失责任，一种观点认为是“在合同未成立的情形下，一方缔约人在合同成立前的缔约过程屮，因自身的过错使合同无法成立所应承担的责任”。持此观点的还有“在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属缔约过失责任而不属于合同责任范畴。只有合同成立以后，一方违反义务才构成对合同的违反并应负合同上的责任”。另一种观点则认为是“缔约上的过失是指当事人于缔结合同Z际具有过失，从而导致合同的不成立、无效或被撤消，使对方当事人遭受损失的情形”O两种观点根本的分歧在于缔约过失责任是否仅存在

2、于合同不成立的情形下，在合同被变更、撤消、确认无效时，冇过错一方承担的损害赔偿责任是否属于缔约过失责任。第一种观点显然是过于狭隘地理解了我国《合同法》第42条的规定，机械的将“在订立合同过程屮”、“理解为在合同订立之前”。事实上，我们仅从《合同法》第44条第条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，合同自手续办理完毕时生效…”可以看到，合同成立了，并不等于合同生效，如果一方当事人在合同成立后乂反悔T,另一方当事人的损失已经存在，但是对一个没冇生效的合同，要求当事人承担违约责任，显然冇些牵强，如果缔约过失责任又将其排除

3、在外，就会导致法律的真空。第二种观点继承了缔约过失责任的创始人，德国法学家耶林的观点，耶林于1861年在主编的《耶林学说年报》第四卷发表的《缔约上的过失、契约无效与未完成时的赔偿责任》指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生屮的契约关系亦包括在内，否则，契约义务将暴露于外，不受保纵观合同缔结直至全部履行完毕的全过程，我们可将合同当事人就合同而产生的义务划分为先合同义务、合同义务和后合

4、同义务三部分。从合同当事人一方要约发出并生效时起,双方当事人就开始为成立合同而进行接触和协商，在此期间彼此就应相互协助、相互保护、并对合同有关事宜给予必要和充分的注意；当合同成立、有效后，双方又以应诚实信用，适当地全面协作地履行为原则，承担合同约定或法定义务;在合同履行完毕“钱货两清”了，但双方仍有保密等义务。看似一个简单的过程，却是一个动态的、不是机械的仅以吋间作为划分标准的过程。先合同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法承担的彼此遵守诚实信用的一种合同附随义务。缔约过失责任就是合同一方当事人因违反合同义务所应承担的责

5、任。缔约过失责任并不等同于先合同义务，因为缔约过失责任仅是违反先合同义务的后果而已，就如同违反合同义务其后果就是承担违约责任一样。只是先合同义务是法定义务，而合同义务多是当事人约定的义务。很多人在理解先合同义务时往往认为它是“指在订立合同的过程中、合同成立前所发生的由缔约双方当事人承担的义务”。事实上经过下面的分析，我们可以发现，这种违反先合同义务的行为，确发生在订立的过程中以及合同生效前,但它给当事人带来的影响则在不同时期表现出来：首先，合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害

6、赔偿责任：（-）假借订立合同的，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”显然这种行为发生在订立合同过程中，并导致合同不能成立;其次，合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（-）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集休或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。这种导致合同无效的行为是发生在合同订立时，但却是在合同部分履行甚至是履行完毕以后才对合同产

7、生影响;再次，合同法第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（-）因重大谋解订立的合同；（二）在订立合同吋显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”这种使合同变更或撤销的行为发生在合同订立中，而损害则可能是在履行中被认识到;最后，合同法第47条到51条规定的效力待定的合同，若因权利人拒绝追认或相对人行使撤消权而使合同无效，这一后果也是在订立合同吋埋

8、下的伏笔所至。因此，我们叮以将因合同一方或双方在订立合同时的过错，而后导致合同的不成立、不生效、无效、变更或撤销均看作是因违反先合同义务而承担缔约过失责任的不同类型，受害一方可据此耍求行为方根据过错造成的损失对承担损害赔偿责任。但“在审判实践小，常常是只要有过错