关于违法分包人是否应当承担责任案析

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1、关于违法分包人是否应当承担责任案析［案情］2003年初，甲公司中标某市公路修建工程。当年6月，甲公司与并没有施工资质的乙公司签订“联合施工协议”，约定：甲公司将工程费用按中标价给乙公司，并提供原始合同及各项屮标价清单及复印件，由乙公司以包工包料的方式承担施工任务，卬公司负责协助联系工程所需材料并解决前期工程材料款，甲公司按工程造价的15%提取管理费。9月，乙公司与丙方签订机械租赁合同，约定：由丙方提供平地机、压路机各一台（带司机），在乙公司管理下提供路面服务。丙方依约提供了劳务服务，共计工程款12力元。其间，乙公司曾拒绝依约给付丙方租赁劳务费，

2、丙方准备停工或退出。甲公司为了保障工程建设按期完成，召集三方I办商。10月，在甲方主持下，三方签订了《还款协议》（以下简称三方协议），约定：甲公司在支付乙公司工程款吋，负责协助丙方扣留机械使用费欠款。从11月1日起，甲公司支付乙公司道路建设款时，均应扣留款额的50%,直至扣够12万元为止。后来，乙公司没有依约支付内公司工程款，甲公司也没有履行扣款协议。内方起诉要求甲、乙双方共同偿还所欠工程款。［评析］一、联合施工协议的性质及其效力该合同名义上虽然为合作合同，但从内容实质上分析，其应为法律所禁止的转包合同。因为，甲公司作为中标人放乔实际施工，而是

3、让没有修建公路资质的乙公司进行实际施工,自己只负责工程建设的管理行为，属于典型的中标方抽取管理费，实际出没有相应资质的第三人施工的转包行为。关于《联合施工协议》的效力，根据我国合同法第二百七十二条第二款以及建筑法第二I•八条规定，禁止承包单位将苴承包的全部建筑工程转包给他人。可见《联合施工协议》应为无效合同。二、租赁合同的性质及其效力乙公司与丙方签订《机械租赁合同》，合同的名称虽然为机械租赁合同，但并非“租赁合同”。租赁合同木质为物权合同，其显著特征是，承租人取得物的使用收益权。丙公司为乙公司提供平地机、压路机齐一台而且还提供司机为其服务，其出

4、租的不仅是物的使用收益权了，还包含司机的劳务服务。而且，对于路的建设施工来讲，是一项技术性很强的专业性劳动，司机所具有的技术，是提供服务质量好坏的关键。因此，本合同司机提供的劳动服务应为合同的主要内容。于是，该《机械租赁合同》的性质应为劳务分包合同。关于《机械租赁合同》的效力，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因此，本案虽然总承包人甲公司与分包人乙公司之间签订的分包合同违

5、反法律强制性规定而无效，但丙方作为劳务分包合同的承包人与乙公司签订的劳务分包合同，不以分包建设工程合同违反法律规定而无效，系有效合同。三、丙方的法律地位及权利内方的法律地位由于所处合同的不同，其法律地位也不相同。在《机械租赁合同》中,实际为劳务分包合同的承包人，在整个公路建设施工合同中他又处在实际施工人的法律地位。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人是指非法转包的承包人。本案中甲公司与乙公司之间签订的《联合施工协议》如上文所论述，实质为非法转包合同。因此，丙公司作为非法转包合同的承包人，在整个建设施

6、工合同中其法律地位应为实际施工人。丙方作为实际施工人依约提供了劳务服务，实际履行了总承包人甲公司与分包人乙公司Z间的分包合同并与总承包人甲公司Z间形成了事实上的权利义务关系。因为丙方所提供的劳务服务也完全物化在整个建设工程Z内，甲方作为总承包人已经与发包人结算工程款，获取了该部分劳务所得到的成果，此时，如果不赋予丙方这一实际施工人向总承包人主张劳务报酬的权利，显然违背民法上的公平原则。四、三方协议的性质及其约束力三方协议的性质问题，产生了很大的争论。第一种观点认为，该合同系附条件合同，其条件为“甲公司付款给乙公司”；第二种观点认为，系第三人为给

7、付的合同；第三种观点认为，是三方当事人就工程款的履行新签订的合同，系普通的无名合同。前两种观点，显然是不正确的，第三种观点更为妥当。首先，附条件合同，其条件必须要合法。而本案若耍认定条件为“甲公司付款给乙公司”，则意味着承认甲公司作为债务人不履行义务的可能。其次，为第三人给付的合同，是指合同当事人利用合同为第三人设定义务。第三人处在合同Z外，并不是合同的当事人，因此，第三人不履行义务，债务人仍应承担责任。但是，本案三方协议是甲、乙、丙三方当事人共同签订的，甲公司理应是当事人，而非第三人。甲公司作为三方协议当事人，口然也要受其约束，否则，就要承担

8、法律责任。另外，三方协议所约定的内容实质，是合同内容及其履行起始时间界限，而非附条件。既然三方协议作为甲、乙、丙之间的合同，合法生效，当事人就应依约执