资金拆借是否违法

《资金拆借是否违法》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、【关键词】资金拆借；借贷；金融；公司 　　一 、引言    资金拆借作为专门金融业务术语，是指银行和其他金融机构之间在经营过程中相互调剂寸头资金的信用活动，是一种临时调剂性借贷业务，是短寸头的向多寸头的银行或金融机构拆借资金。（注①）    本文中所指资金拆借并非金融学意义上的资金拆借，则是泛指除金融机构以外的一方提供资金，另一方借入资金并向出借方支付资金使用费（或利息）的行为。在某种意义上，本文所指资金拆借只不过是借用金融术语“资金拆借”的名义而已，实际上与资金借贷属于同一涵义。本文界定的资金拆借可以从广义和狭义两个层面理解：广义的资金拆借既包括个人之间、个人与法人（其他组织）之间的资

2、金拆借，又包括法人（其他组织）之间的资金拆借；狭义的资金拆借仅指法人（其他组织）之间的资金拆借。由于个人之间、个人与法人（其他组织）之间的资金拆借，相对比较简单，一般按有效认定，除非是约定利率超过法定数额的部分或者涉嫌违法[如（一）企业以借贷名义向职工非法集资；从贷款通则来说，应该是非法。从民法来说，属于合法。从税务来说，只要计提的利息不超过银行贷款利息并计提个人所得税，就没有问题。从证券法来说，不能向社会上不特定的人员集资。总的来说，通过员工集资，只要集资款不出现问题就没有什么关系，如果还不出来，那就小心了……刑法上有一个非法集资罪（大约是这个名称）内部集资其实只是一个不同说法的问题，

3、如果有人告他，那就是非法集资。如果员工都是自愿的可以说成是民间借贷，那就是合法的。（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款等] （注②）；而法人（其他组织）之间的资金拆借涉及的问题比较复杂，按照现有规定和司法实践中均按无效处理。    基于此，本文将主要针对法人（其他组织）之间的资金拆借进行分析和论述，由于法人（其他组织）之间的资金拆借主要是公司、企业之间的拆借，故统称为企业资金拆借。下文如果不明确说明，则企业资金拆借即指法人（其他组织）之间的资金拆借（或借贷）。    二、问题的提出    目前，对企业资金拆借的法律规制基本上是中国人民银行等金融管理机

4、构的部门规章和相关司法解释，并无明确的法律和行政法规；而由于规章并不能做为法院认定案件的依据，因此真正作为法院确认企业资金拆借无效的法律依据其实只有法院的若干司法解释，司法解释的核心思想即是：企业借贷违反有关金融法规，属无效合同。（注③）而按人民银行等金融管理机构的规章或解释的中心内容是：“借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。……。企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。” （注④）对于上述认定，目前法律界并无太多的异议，而且，也没有听到关于该规定或政策要放宽的消息。但是，在新修订并在2006年1月1日生效的《公司法》（下称为新《公司

5、法》）中却出现了与上述认定相异的规定，即第149条第三项“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”。显然该规定是属于法律强制性规定，违反该规定将导致无效；在这个问题上，可以说董事、高管人员没有其他选择，即要将公司资金借贷给他人，就必须遵守上述规定，否则就是无效；而遵守上述规定的结果必然是：公司可以将公司资金借贷给他人。    当然，如果该规定中的“他人”仅指“自然人”，则规定的内容与相关的司法解释以及相关规定并不没有实质的区别，只是特别强调把公司资金借贷给个人必须符合公司章程、并履行上述手续。但是，“他

6、人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括：自然人、法人以及其他组织，最高法院的相关司法解释也是如此认定的（注⑤）。很明显，“他人”在法律上的概念不单单仅指自然人，也指单位（法人、其他组织）。如此，则是否意味着我国金融管理政策发生重大调整，改变了之前法人（其他组织）之间相互直接融资的规定？公司（企业）之间资金拆借行为在不违反新《公司法》第149条第三项是否有效呢？    三、企业资金拆借行为的剖析    根据新《公司法》第149条第三项的规定，公司董事、高级管理人员在不违法公司章程的规定，经公司股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给其他公司或企业，则此种资金拆借行为应认定

7、为合法有效，法院依法要保护借贷双方的合法权益。但是公司的上述行为如果根据最高法院的相关司法解释，则肯定要认定为无效行为，并不受法律保护。如此，同一行为适用不同的法律规定，得出了完全不同的结论。    （一）企业资金拆借行为有效与否的认定依据    由于企业资金拆借行为均为双方法律行为，即合同行为，因此认定该合同是否有效，自然要根据《合同法》的规定予以认定。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的