先予执行正当性研究

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1、先予执行正当性研究【摘要】由于立法的缺陷及国内学界的不重视，先予执行制度在实践中的适用可谓少之乂少，如今学者多从立法弊端出发对先予执行制度进行讨论，但鲜有学者探究其背后深层原因，即先予执行制度的理念及法院的职能定位。【关键词】先予执行；正当性；理念中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2013)07-128-01先予执行是解决一方当事人之生活或生产经营中的紧迫需要的一种制度。由于立法缺陷以及理论界对•先予执行制度的研究不够重视，成果极为匮乏，使得该制度在实践屮被搁置。据冇关学者对广东

2、省部分基层法院的调研发现，先予执行的使用率大概在1%左右，有的法院适用率为0%。先予执行在实践中产生的诸多异化现象，究其原因都是因为该制度在立法上的缺陷所致，例如先予执行制度适用范围狭窄、适用条件过于严格、使用时间定位滞后、缺乏具体的程序规范、缺乏合理的救济程序等。尽管先予执行制度存在着诸多空白、不足、立法漏洞，但是鲜有学者对其问题的根源进行剖析，只一味批评现行立法而不深思和反省深层次原因，容易导致形而上学的批判主义。先予执行Z问题根源，是我国立法者与学者对先予执行的止当性，即其立法指导理念没有正确和清晰的

3、认识，欠缺对先予执行的依据以及法院的职能的探讨。一、先予执行制度的理念偏差民爭诉讼的典型特征是纠纷所指向的权利义务或民申法律关系的性质和内容需待诉讼终结时方可确定，但是为了解决当事人在诉讼过程屮生活生产的急需，使得申请人从紧迫状态中解救出来，先予执行制度应运而生，其也迎合了现代社会正经历山传统的事后赔偿救济到事前预防权利损害及保障的转变。有的学者主张，先予执行也是由一系列的阶段或环节组成，尽管不能与普通诉讼程序等量齐观，但程序安身立命所需的基本保障还是具备。现行民诉法及相关司法解释规定了先予执行应当在案件受

4、理后终审判决做出前采取，但对于法院却没有规定如何作决定。纵观两大法系国家的“先予执行”制度，无不强调言词辩论的重要性。德国假处分的审查就以言词辩论方式为原则，只有在特别急迫的状态下才可不经言词辩论。日本与台湾地区的民事保全制度都是在借鉴德国的立法经验发展而成的，都・I•分注重对双方当事人程序的保障，使其有充分陈述意见的机会。英美法系国家的中间禁令原则上也禁止在未通知被屮请人的情况下作出的。反观我国先予执行制度，集审理与执行于一身，决定作出的程序强调法院的职权行为,法官可以在没有经过双方当事人充分的辩论基础上

5、作出认定，实践中部分法院更是由立案庭作出，这明显与民事诉讼对纠纷的强制性、终局性解决所要求的高度程序保障是相悖的。有学者认为其的设立的目的在于救急，如设定过多限制，则难以体现其功能。但这又将产生另一悖论，既然先予执行的立法意图在于救急，其标准不应当过高，但立法上恰恰相反，比照《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定的法院认定事实的标准认定，其判断标准却高于终审判决的认定标准。在终局判决中尚不要求当事人间权利义务明确情况下，先予执行制度却规定需满足“当事人之间权利义务明确”，这显然是冇违先予执行制度设立的目的的

6、。完善的程序保障并不是法条的堆砌，过于繁杂的程序环节只会拖延诉讼周期以及增加诉讼成本，但任何法律制度的有效施行都离不开完善的法律程序支撑，而衡量诉讼程序公正性的最低标准就是“程序正当”和“程序保障”。与其他国家相比，我国的先予执行制度不仅欠缺当事人的程序保障理念，对于其目的和功能也都缺乏正确定位，进而导致先予执行的依据，即法院的决定是否具有正当性应受到怀疑。先予执行具有与生效判决相同的执行力，尽管申请人所获得的利益是暂时的，但仍然是原告的诉讼请求得以提前实现，因此先予执行的作出应当坚持程序正当的理念。但与生

7、效判决不同，我国先予执行并可以在没冇经过言词辩论的前提下作出，其与生效判决的不一致性就会进一步扩人。二、先予执行与法院的职能定位与西方国家法院审判中心职能相比，我国法院受到來自党政机关，上级法院等各个方面的影响，有些地方政府甚至漠视行政权与司法权的界限，要求法院参与招商引资、计划生育执法等工作，使得法院的职能定位在实践中不断偏离。先予执行制度是针对申请人在生活生产的急需而给予的救济措施，某种程度上而言，先予执行就是法院在生效判决做出前为支持申请人继续诉讼而作出的一种应对措施。但继而产生疑问，究竟法院是否应该

8、具有支持当事人诉讼的职能？无论是传统诉讼观念，还是现代诉讼法理论，个案纠纷解决都是法院的主要职能，在此定位下，“以事实为依据，以法律为准绳”就是法院的基木准则，而在通过诉讼解决当事人纠纷外是否应当承担保障当事人得以继续诉讼的职能，这已经超出了法院的基木审判职能，而任意扩人法院职能，将其他机构的职能强制由法院承担，会导致法院职能的混乱，从而淡化其本身的审判基本职能。据此，解决当事人生活生产的急需，保障其得以继续诉讼