试论缔约过失责任制度

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1、试论缔约过失责任制度［内容提要］缔约过失责任制度是我国《合同法》确定的，旨在保护缔约双方利益而设立的一项法律制度，其「I的在于通过对缔约双方之间行为的审査，防止一方违背诚实信川原则而采取恶意行为，并使违反诚实信用原则方承担相应的责任。作为违约责任和侵权责任的补充，以全血保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。本文从这一法律制度的由来、定义、构成要件以及与相关责任的区别、我国的适用类形、赔偿等方面进行较为详细的研究和分析，系统地论述，让读者对缔约过失责任的概念有一个全而的认识。引言正常情

2、况下，在合同的成立至履行完毕这一段期间，合同当事人之间权利义务关系受《合同法》调整。但在合同的缔约过程中，即在双方接触磋商阶段，因一方当事人的故意或过失，而使合同未成立，致另一方当事人遭受损害时，既不能适用违约责任，也不适宜适用侵权责任，传统的合同法和侵权法都无力对受害人提供周全的救济手段，使那些违反诚实信用原则、损害对方当事人利益的行为，缺少法律责任的约束。在现实生活屮，特别是在消费领域，一般消费者缺乏专门知识，以在缔结契约上欠缺合理正确的判断力，因缔约而遭受损害的事件时有发生。如何保护这种情况下受损失的一方当事人

3、的利益，就成为我国法律保护的空白。为谋求对缔约当事人的保护，促进交易安全，我国在1999年出台的《合同法》屮第一次确立了缔约过失责任这一制度。缔约过失责任制度是舶來品，缔约过失责任的建立，进一步规范了缔约阶段的民事行为，使作为市场主体的合同行为得到进一步规范。对于有效和全面保护缔约人的交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都有相当重要的意义。%1.缔约过失责任理论和制度的建立缔约过失责任理论的思想可溯及0罗马法，但首次阐述这一理论的是徳国法学家耶林。1861年，他在《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上的过失，

4、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一•文。文中指出，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一•方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言Z,当事人因自己过失致

5、使契约不成立者，对信具契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”①这就是耶林关于缔约过失责任的理论，标志了缔约过失责任理论的正式诞生。耶林关于缔约过失的理论，被誉为“法学上的发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。时至今H,这一理论已为人多数人陆法系国家作为一种制度而用法律的形式加以了规定。我国法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同》第11条Z规定②，随后《经济合同法》第16条③、《民法通则》第61条④从本质上体现了缔约过失责任的内涵。而我国1999年公布并施行的《合同法》的第42条⑤、第

6、43条⑥及第58条⑦，第一次明确确立了缔约过失责任制度，这标志着我国缔约过失责任制度的理论和立法迈上新的台阶。二、缔约过失责任的概念和构成要件（一）缔约过失责任的定义缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。笔者认为，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程屮，一方当事人因违背依据诚实信用原则所产生的义务，导致另一方当事人信赖利益损失而应承担的损害赔偿责任。%1王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（笫一册），中国政法大学出版社1998年版，第88-89页。%1《涉外经济合同法》第11条规定：“当

7、事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负责赔偿损失。”%11993年修正的《经济合同法》第16条规定：“经济合同被确认无效后，当事人依拥该合同取得的财产，应返还对方，冇过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失：如果双方都冇过错，各H承扒相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方己经取得或者将要取得的财产，收归国阳所冇。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返述对方，非故意的一方已经从对方取得或约定取得取得的财产，应归国库所有。”%11986年《民法

8、通则》第61条第1款规定：“民爭行为被确认为无效或者被撤销后，当爭人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”®《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之-，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐